İhtisas Sahibi Kamu Veya Özel Hukuk Tüzel Kişileri İle Gerçek Kişilerin Görüşüne Başvurulması Yönündeki Yasal Yetki Ve Sorumluluğun Gereği Yapılmak Suretiyle İşlem Tesis Edilmesi Gerekirken Uyuşmazlıkla İlgili Teknik Görüş Alınmaksızın Tesis Olunan Dava Konusu Kurul Kararında Hukuka Uygunluk Bulunmamaktadır

Karar No              : 2020/MK-15

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/285097 İhale Kayıt Numaralı “2019 Yılı 12 Aylık 174 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/285097 ihale kayıt numaralı “2019 Yılı 12 Aylık 174 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.10.2019 tarihli ve 2019/UM.I-1417 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 17.12.2019 tarihli E:2019/2160, K:2019/2689 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı’nca 01/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2019 Yılı 12 Aylık 174 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı” ihalesi için 18.kalem için yaklaşık maliyetin 383.165,20 TL olarak belirlendiği, Tera Sağlık Bilgi İşlem Otomasyon Hiz.San.Tic.Ltd.Şti tarafından 457.800,00 TL, davacı şirket tarafından ise 249.900,00 TL teklif edildiği, davacı şirketin “18. Kalem Disposable Otomatik Ventilasyon Seti” ürününe ait teklif ettiği numunenin Teknik Şartnamenin 4.,6. ve 8. maddelerini karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun, “teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede belirtilen hususlara uygunluğunun numune değerlendirmesi yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisi ve ihale konusu işte kullanılacak ürünün şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı noktasında nihai sorumluluğun ihaleyi yapan idareye ait olduğu” gerekçesiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalede davacının, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine “Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce gerçekleştirilen tıbbi sarf malzeme alımı ihalesi için de aynı disposable otomatik ventilasyon setinin teklif edildiği bu ihalede yapılan şikayet üzerine Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce ürünün sağlanan basınç ve hacim oranını kontrol etme imkanı olmalıdır özelliğinin entübe hasta üzerinde denendiği 10 litre akış ile başlanıldığı ve iddia edildiği üzere cihazın basınç düğmesi ile ayar yapılırken durduğu, hastaya akspiryum yaptırmadığının tespit edilmediği cihazın sırasıyla 101,81 ve 61 akış ile denendiği ve herhangi bir sorun ile karşılaşılmadığı ayarlanan basınç oranı ile manometre üzerinde okunan rakamların uyumlu olduğu; güvenilir, tutarlı ve kesintisiz ventilasyon sağlamalıdır özelliği bakımından teklif edilen ürünün incelenmesinden cihazın oksijen tüpleri ya da merkezi sistem basınçları ile uyumlu çalışmadığı iddiasının yersiz olduğu, ikinci bir iddia olarak öne sürülen basınçlardaki çok küçük değişikliklerde dahi cihazın durarak ventilasyonu kesintiye uğrattığı iddiasının hasta üzerinde yapılan testte görülmediği, manuel olarak basınç ayarının yapılabildiği ve manometre üzerinde okunan değerin bununla uyumlu olduğu” hususlarının Ankara Numune Hastanesi’nin teknik personeli tarafından yapılan inceleme ile ortaya koyulduğu teklif edilen “life control” marka yerli ürünün 2019 Yılı 12 Aylık 174 Kalem Anestezi Sarf Malzeme Alımı’na ait Teknik Şartname’sine uygun olduğu, iki isteklinin teklifleri arasında iki katı fiyat farkı olduğu, değerlendirme dışı bırakılmaları ile kamu zararı doğacağı iddialarıyla yapılan şikayet başvurusunun ihaleyi yapan idarece ihale yetkilisince alınan raportör görüşünde ” ürünün büyük bir kısmının Acil Tıp Kliniği tarafından kullanıldığı klinik kullanıma uygun olması gerektiği, demostrasyon için verilen ürün entübe hastaya uygulanarak kan gazı ile yapılan takipte İ:E oranının 2:1 olmadığı için hastada karbondioksit retansiyonunun arttığı hastanın bu cihazdan ayrılarak balon maskeye geçirildiği, düşük akımlı oksijen düzeylerinde aparatın fonksiyonunun bozulduğu, ürünün kısa süreli uygulamalarda değil en az 48 saat uygulamalarda kullanıldığından silikon materyalinde olması – ekspirium valvinin doğru çalışması gerektiği ürünün Teknik Şartname’nin 4.,6.,8. maddelerine uygun olmadığı” tespitlerinde bulunulduğu gerekçe gösterilerek şikayet başvurusunun reddi üzerine davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu davalı idarece söz konusu iddiaların numune değerlendirmesi esnasında gerçekleştirilen işlemlere yönelik olduğu ve değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonunun uzman üyeleri tarafından gerçekleştirildiği belirtilerek bu aşamada denetimin mümkün olmadığından bahisle reddedilmiş ise de; davacı şirket tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda dile getirilen iddialarının farklı bir sağlık kuruluşunca yapılan tıbbi sarf malzeme alımı ihalesi kapsamında teknik uzmanlarca değerlendirildiği aynı ürünün teknik özelliklerinin iki sağlık kuruluşu tarafından benzer teknik şartnamelere göre farklı değerlendirildiği ve davacının teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin 4.,6.,8. maddelerine uygun olduğu yönündeki iddiasının özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olduğu görülmekte olup, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun gereği yapılmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 31.10.2019 tarihli ve 2019/UM.I-1417 sayılı kararının “Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine” kısmı hariç olmak üzere iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.