Yemek İhalesi – Fiyat Farkı – Mahkeme Kararı

Karar No              : 2020/MK-133

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/664212 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı Ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık (Assos İnşaat) itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Halil Çalık (Assos İnşaat) tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29.05.2020 tarihli ve E:2020/729 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 17.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesinin 7 isteklinin katılımı ile gerçekleştirildiği, 24/01/2020 tarihinde alınan ihale komisyon kararı ile kısmi teklife açık olan ihalenin “Ordu Devlet Hastanesi, Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe İlçe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi, Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’ne” ilişkin birinci kısmına ve “Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Akkuş Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi’ne” ilişkin ikinci kısmına ekonomik açıdan en avantajlı fiyat teklifi sunan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ihale dokümanı satın alan ancak 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermeyen davacı şirket tarafından 13.01.2020 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine 24.01.2020 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet yoluna başvurulduğu, davalı idarenin dava konusu 12.02.2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı kararı ile başvurunun kısmen usul ve kısmen de işin esası bakımından reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

…

Bu durumda, davacı tarafından 1, 2 ve 3 numaralı iddialara hem şikayet hem de itirazen şikayet başvurusunda yer verildiği, diğer iddialara ise şikayet başvurusunda yer verilmeyip ilk defa itirazen şikayet başvurusunda yer verildiği görülmektedir.

Söz konusu itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu kararında ise; 1 numaralı iddia yönünden, iddianın ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 18.12.2019 tarihini izleyen günden itibaren 10 (on) gün içinde söz konusu hususa ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 13.01.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu gerekçesiyle bu hususa ilişkin olarak yapılan başvurunun süre yönünden reddine karar verildiği; 2 ve 3 numaralı iddialar yönünden yapılan esas incelemesi neticesinde davacı şirketin söz konusu iddialarının reddine karar verildiği; 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar yönünden ise, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği gerekçesiyle başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddine karar verildiği; diğer taraftan, 19 ve 20 numaralı iddialara ilişkin olarak ayrıca yapılan incelemede, davacı şirketin 17.01.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden “istekli” sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin “istekli olabilecek” sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 19 ve 20 numaralı iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddine karar verdiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, davacı tarafından, yukarıda özetlenen ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilen tüm iddialar iş bu davada da ileri sürülerek Kamu İhale Kurulu’nun 12.02.2020 tarih ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının tamamı davaya konu edildiğinden, dava konusu işlemde verilen kararlar doğrultusunda davacının iddiaları dört başlık altında incelenecektir.

…

B) “2) idari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde, 25.1 inci maddede belirtilen gider kalemlerinde artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, mevzuat çerçevesinde 25.1’inci maddede ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden teklif fiyata dâhil olacakların belirtilmesi, diğer giderlere ise 25.3’üncü maddede yer verilmesi gerektiği, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler olarak sadece sigorta, vergi, resim ve harç giderlerine yer verilmesi gerekirken tüm gider kalemlerinin belirtildiği, bu durumun Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu ve 25.2’nci maddede yer alan düzenleme nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında yeni bir iş kalemi eklenmesi durumunda, bu iş kalemini hak edişine yansıtamayan yüklenicinin mağdur olacağı, mevcut düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenlemede ‘Teknik şartnamede belirtilen; yemeğin pişirilmesi, dağıtımı, taşıması vs. gibi hizmete ilişkin tüm giderler’ arasında işçilik giderlerine de yer verildiği, 25.2’nci maddesinde ise ‘25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.’ düzenlemesine yer verilmek suretiyle 25.1’inci maddede Teknik Şartnameye atıfla dolaylı olarak belirtilen işçilik giderlerinde de artış olması veya yeni gider kalemleri oluşması halinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılmayacağının ifade edildiği, idari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde ise ‘ihale konusu işle ilgili olarak çalışacak personele 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6. maddesine göre fiyat farkı verilecektir. (Asgari Ücret Fiyat Farkı)’ düzenlemesine yer verilmek suretiyle 25.1’inci maddede atıf yapılan Teknik Şartname’de yer verilen işçilik gideri için fiyat farkı hesaplanacağı ve ödeneceği belirtilerek idari Şartname’nin 25’inci ve 46’ncı maddeleri arasında işçilik kalemi için fiyat farkı ödenmesi hususunda çelişkiye neden olunmasının sağlıklı maliyet çalışması yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engeller mahiyette olduğu, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,” yönündeki 2 numaralı iddialarının incelemesinden;

Açık İhale Usulü ile ihale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip idari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. 2 …

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir30:

25.3.1 …

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. … “ düzenlemesi; 25.1. maddesinde

yer alan 29 nolu dipnotunda, “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesi; 25.3. maddesinde yer alan 30 nolu dipnotunun 2 nolu alt maddesinde, “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” düzenlemesi; “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinde, “25.1. Teknik şartnamede belirtilen; yemeğin pişirilmesi, dağıtımı, taşıması vs. gibi hizmete ilişkin tüm giderler ile, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu Payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitim gideri, 20/06/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi; “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler” başlıklı 25.3. maddesinde,

25.3.1. 1- Yüklenicinin Sözleşmenin Uygulanması sırasında çalıştıracağı işçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu, 4857 Sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken mali ve sosyal her türlü özlük hakları ve tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

2- İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı teknik şartnamede yazılı olan araç ve gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderleri,

3- Hazırlanacak olan yemekler için her türlü gıda, temizlik vb. diğer malzeme giderleri,

4- İşin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, dış hat telefon giderleri yemek pişirmede kullanılacak olan yakıt ve süzme saat giderleri, ilaçlama, dezenfekte vb. giderleri (teknik şartnamede belirtilmiştir.)

5- Çalışacak olan personellere ait giyim giderleri ( üniforma, ayakkabı, yaka kartı vb. ) ve portör kontrolleri giderleri,

6- Hizmet üretim ve sunum yerlerinde bulunan ofis ve dolapların (İşe başlandıktan sonra meydana gelen arıza ve hasarların) onarımı (köşebentler, kırık fayanslar, pencere, cam ve çerçeveler, tıkalı pis su borularının açılması vs.), boyanması, temiz tutulması yükleniciye ait olup teklif giderlerine dahildir.

7- a- Yemek giderleri: İşçilerin yemek ihtiyaçları ayni olarak karşılanacaktır. Yükleniciye işçilerin yemek ihtiyacının karşılanması için sağlık tesislerimizce nakdi bir bedel ödenmeyecektir. Yükleniciye, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için sağlık tesislerin de çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir.

b- Söz konusu hizmet işinde çalışacak personele 26 (yirmialtı) gün üzerinden 1 (bir) günlük Gidiş Dönüş brüt 6,81 TL yol ücreti nakdi olarak ödenecek olup işçi bordrosunda gösterilecektir.

8- a) İhale kapsamında çalıştırılacak asgari personel sayıları aşağıda belirtilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari Ücret Tespit Komisyonunca işçiler için 1 aylık Asgari Ücret olarak, ihale tarihinde geçerli olan Brüt Asgari Ücret esas alınmalıdır.

…

Söz konusu işçi ücret giderleri birim fiyat tekliflerine dahildir. Personele fazla çalışma yaptırılması halinde 4857 sayılı İş Kanunun 41. maddesi uyarınca doğacak fazla çalışma ve fazla süreli çalışma ücretlerinin ödenmesi yüklenicinin sorumluluğundadır.

b – Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri: Ayrıntıları teknik şartnamede ve aşağıda belirtilen Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalıştırılacak personele verilecek ücret teklif fiyata dahildir. Ulusal Bayram ve Genel Tatil günleri 24 (yirmidört) aylık süre içerisinde toplam 31 (otuzbir) gün olup; bu günlerde 4857 sayılı İş Kanununun 47 inci maddesi uyarınca ücret hesaplanacak, yüklenici tarafından işçilerin maaşlarına yansıtılacak ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalıştırılacak asgari personel sayısı aşağıda belirtilmiştir…” düzenlemesi yer almıştır.

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46. maddesinde ise, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. İhale konusu işle ilgili olarak çalışacak personele 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazete de yayınlanan 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 6. maddesine göre fiyat farkı verilecektir. (Asgari Ücret Fiyat Farkı)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler kapsamında davacının “…Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olduğu” ve İdari Şartname’nin 25. maddesi incelendiğinde, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan 29 nolu dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25. maddesinin 1. alt maddesinde, Teknik Şartnamede de belirtilen hangi giderler dikkate alınarak teklif fiyatının oluşturulacağının ve bunların dışında kalan yardımcı unsurların da anılan iş kalemleri kapsamında teklif fiyata dahil edilebileceğinin açıklandığı, dolayısıyla mevcut düzenlemelerin isteklilerin teklif fiyatlarını oluşturmaları için yeterli içeriğe sahip olduğu görülmekle mevzuata aykırı bir durumun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının İdari Şartname’nin 25. ve 46. maddeleri arasında işçilik kalemi için fiyat farkı ödenmesi hususunda çelişki bulunduğu yönündeki iddiası incelendiğinde ise, bahse konu ihalede, İdari Şartname’nin 25. maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler belirlenmiş ve İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46. maddesinde asgari ücrette artış olması halinde ihale konusu işte çalıştırılacak personelin ücreti için fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olup başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde çelişkiye neden olabilecek herhangi bir durumun bulunmadığı, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.