Teknik Şartnamedeki, Yüklenicinin Kıdem Tazminatı Ödemekle Yükümlü Olduğuna Yönelik Düzenlemenin, 4857 Sayılı Kanunun Yukarıda Değinilen Açık Hükmüne Aykırı Olduğu

Teknik Şartnamedeki, Yüklenicinin Kıdem Tazminatı Ödemekle Yükümlü Olduğuna Yönelik Düzenlemenin, 4857 Sayılı Kanunun Yukarıda Değinilen Açık Hükmüne Aykırı Olduğu

Karar No              : 2020/MK-274

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/664212 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı Ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 08.07.2020 tarihli ve 2020/UH.II-1187 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Halil Çalık tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 03.11.2020 tarihli E:2020/1583, K:2020/1633 sayılı kararında “…Dosyanın incelenmesinden, Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/664212 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu; Kamu İhale Kurulunca alınan 12/02/2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği; davacı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 29/05/2020 tarihli ve E:2020/729 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne ve kısmen reddine ilişkin kararı üzerine alınan 17/06/2020 tarihli ve 2020/MK-133 sayılı Kurul kararında, “Açıklanan nedenlerle; davaya konu, davacının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddiaları yönünden dava konusu işlemin, hukuka aykırılığı açık olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceği, dolayısıyla 2577 sayılı Kanun’un 27/2 maddesi ile aranan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına; 2 ve 3 numaralı iddiaları yönünden ise aynı madde ile aranan koşullar oluşmadığından dava konusu işlemin bu kısmının yürütmesinin durdurulması isteminin reddine” karar verildiği gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir. … 1- Kamu İhale Kurulunun 12.02.2020 tarihli ve 2020/UH.II-312 sayılı kararının 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialar ile ilgili kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 ve 20 numaralı iddialarının esasının incelenmesine” karar verildiği; akabinde dava konusu Kurul kararıyla söz konusu iddialar bakımından da itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, karardaki sıralamaya göre yapılan incelemesi neticesinde;

…

Davacının (12) numaralı iddiası, ihaleye ait Teknik Şartnamenin “İş Emniyeti Tedbirleri ve İşçi Hakları” başlığı altında yer verilen düzenlemenin 6552 sayılı Kanunun 8 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri uyarınca, yüklenicinin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü bulunmadığından mevzuata aykırı olduğu yönündedir.

4857 sayılı İş Kanununun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112 nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği, farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşunun, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil edeceği, kıdem tazminatı tutarının, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği düzenlenmiş; bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartnamenin “İş Emniyeti Tedbirleri ve İşçi Hakları” başlığı altında “Yüklenici, hizmet alımında çalıştırılan işçilerin işvereni olup, kanuni tüm yükümlülükleri; (aylık ücret, kıdem, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatından doğan ödemeler v.s) yerine getirmekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verildiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerine gerek bulunmadığı anlaşılmış olup 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceği açıktır.

Buna göre, Teknik Şartnamedeki, yüklenicinin kıdem tazminatı ödemekle yükümlü olduğuna yönelik düzenlemenin, 4857 sayılı Kanunun yukarıda değinilen açık hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasına yönelik itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının hukuka uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.