Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir.

10. Hukuk Dairesi         2019/3523 E.  ,  2019/7092 K.

“İçtihat Metni”

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2014/53-2018/126

Dava, ödeme emirlerinin iptali istemine ilişkindir.

Mahkeme, uyulan bozma ilamı sonrası ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davacılar ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece uyulan bozma ilamımızda, “…..Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde; taraflar arasında, davaya konu dönemde davacılar … ve …’ın, Kuruma prim ve ferileri borcu olduğu anlaşılan … Müt. ve Tic. A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesi olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmakta olup, iptali istenen ödeme emirlerine konu 01.10.2008 tarihi sonrasına ilişkin prim borçlarından, 5510 sayılı Kanunun 88/20. maddesi gereğince A.Ş. ile birlikte müteselsilen sorumlu oldukları gözetilmelidir.

2-)5510 sayılı Kanunun geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren başlığınıda taşıyan 12. maddesindeki, “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesi gereğince, davacı …. ve Tic. A.Ş.’nin ihale ile aldığı ve yükleniminde olan işin geçici ve kesin kabullerinin yapılıp yapılmadığı, 14.01.2010 tarihinde işin bitirilip bitirilmediği ihale makamından sorulup tespit edilmeli, bu yönde davalı Kurumun denetim yapıp yapmadığı, yapmışsa sonucu araştırılıp, 14.01.2010 tarihi itibariyle adı geçen davacının asıl işverenlik sıfatının sona erip ermediği belirlenmelidir.

3-)1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinde, “Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle uygulanacak tarife o yılın Ekim ayı sonuna kadar hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderilir. (Ek cümle:16.06.2009 – 5904 S.K./35.mad) Şu kadar ki hazırlanan tarifede; genel bütçeye, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davalar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir.

Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” düzenlemesi yer almakta olup; açık yasal düzenleme karşısında, 6183 sayılı Yasanın uygulanmasından kaynaklanan davada, mahkeme için öngörülen maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gereği gözetilmelidir. .….” hususları belirtilmiştir.

1-Davacıların temyiz taleplerinin reddi gerekir.

2-Davalı Kurum vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Bozma sonrası, geçici ve kesin kabullerin yapılıp yapılmadığı, davacı şirket tarafından iddia edildiği gibi 14.01.2010 tarihinde bu işin bitirilip bitirilmediği ihale makamından sorulmuş, ihale makamı tarafından mahkemeye gönderilen bilgi yazısından; işin geçici kabulünün 09.11.2009 tarihinde yapıldığı, geçici kabul eksik imalat listesinin yükleniciye yazılı olarak bildirildiği ,yüklenici firmanın geçici kabul eksikliklerini yapmayacağını, namı hesabına yaptırılması talebinde bulunduğu, yüklenici namı hesabına yaptırılmak üzere ihale komisyonu tarafından … İnşaat Dekorasyon San.Tic.Ltd.Şti. ile 14.01.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, 18.01.2010 tarihinde yer tesliminin yapıldığı bilgisinin verildiği anlaşılmaktadır.

Yüklenici hesabına eksiklikleri giderme konusunda Yapı İşleri Genel Şartnamesi’nin 25’inci maddesinde; “(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

(2) İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir tutarda teminat alıkonur.

(3) Yapılan işlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alması imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbirleri alır ve yüklenicinin bu uygulamaya itiraz hakkı olmaz.” Hükmüne yer verilmiştir.

Madde hükmünden, kusur ve eksikliklerin yüklenici adına giderilmesi işleminin işin başından kesin kabule kadar her aşamada yapılabileceği, ayrıca aksi bir hüküm olmadığından kabule engel olan ve olmayan her türlü kusur ve eksikliklerin yüklenici adına giderilmesi yoluna başvurulabileceği anlaşılmaktadır.

İhale makamı tarafından, davacı şirketin talebi üzerine ve yukarıda belirtilen yapı işleri genel şartnamesi hükümlerine dayalı olarak yüklenici davacı şirket namına geçici kabul eksik imalat listesindeki eksiklerin yaptırıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacıların tüm dönem borçlarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

Mahkemenin, bu maddi ve hukuki olguları gözetmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar vermiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 07.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.