İş Deneyim Belgesinin Düzenlenme Koşulları Oluşmasına Karşın Teminat Süresince Ortaklık Oranının Muhafaza Edilmemiş Olmasının Durumu Değiştirmeyeceği

Karar No              : 2017/MK-10

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/113720 İhale Kayıt Numaralı “Çankırı Ilgaz 8 Derslikli Ortaokul” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Çankırı Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 04.05.2016 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2016/113720 ihale kayıt numaralı “Çankırı Ilgaz 8 Derslikli Ortaokul” ihalesine ilişkin olarak Adsızlar İnşaat Yemek Otom. Tem. Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti. 03.06.2016 tarih ve 33473 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.07.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1779 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Adsızlar İnşaat Yemek Otom. Tem. Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 20.12.2016 tarihli ve E:2016/3161 sayılı kararında, “…Dosyanın incelenmesinden, Çankırı İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 04.05.2016 tarihinde gerçekleştirilen “Çankırı İlgaz 8 Derslikli Ortaokul” ihalesine davacı şirketle birlikte 8 isteklinin teklif verdiği, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, isteklilerden Faruk Sıtkı Doğu’nun şikayeti kapsamında yapılan inceleme sonucu düzeltici işlem kararı alınarak 04.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerine bırakılan davacı şirket hakkında yasaklama işlemleri başlatılacağından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesine dayanılarak davacı şirketin değerlendirme dışı bırakıldığı, Faruk Sıtkı Doğu’nun ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bu karara karşı davacı şirketin 03.06.2016 tarih ve 33473 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi sonucunda, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu Muazzez Ser-Ved Amaratoğlu Orta Okul Yapım İşinde iş deneyim belgesi olarak hakim hissedar Gazi Amber’e ait iş denetleme belgesinin sunulmuş olduğu ancak şirkette hakim hissedar ve iş deneyim belgesi sahibi Gazi Amber’in geçici kabulden sonra tüm hisselerini İbrahim Adsız üzerine devrettiği, söz konusu tasarrufla işe ait teminat süresince (kesin kabule kadar) hakim hissedarın hisse oranının muhafaza edilmesi zorunluluğuna aykırı hareket edildiği, bu haliyle 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddesi çerçevesinde Çankırı İl Özel İdaresiyle imzalanan ve halihazırda devam eden sözleşmenin feshedilerek istekli hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği, ancak ihale tarihinden önce söz konusu isteklinin Çankırı Merkez Muazzez Ser-Ved Amaratoğlu Orta Okul Yapım işi ile ilgili herhangi bir yasaklama işleminin başlatılmadığı dolayısıyla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesine dayanılarak değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı anlaşılmış olsa da isteklinin ihaleye sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin Muazzez Ser-Ved Amaratoğlu Orta Okul Yapım işinden elde edildiği ve bu iş deneyim belgesinin teminat süresi boyunca hisse devri yapılmaması gerektiğine aykırı davranıldığından artık uygun olmadığı, iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini belgelendirmek amacıyla yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara talepleri hâlinde yetkili mercilerce düzenlenerek verilen belgeler olup, Yönetmeliğin 47. maddesinin 2. fıkrasında, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”nin, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda ise “iş durum belgesi”nin sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından düzenlenerek verileceği belirtilmiştir.

Somut olayda, davacı şirket tarafından 2013/109818-772079-1-1 sayılı ve 12.04.2016 tarihli iş bitirme belgesi sunulmuş olduğu, sunulan bu belgede işin adının Muazzez Ser-Ved Amaratoğlu Ortaokulu Yapım İşi, iş sahibinin Çankırı İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü olduğu, sözleşme tarihinin 10.10.2013 ve işin geçici kabul tarihinin 25.08.2015 olduğu, bu sözleşmeye ilişkin teminat süresi dolmadan önce 23.03.2015 tarihinde tüm hisselerin İbrahim Adsız üzerine devredildiği, ihaleyi yapan idarece bu hususun davacı şirket açısından yasaklanmayı gerektirir hallerden birini oluşturduğundan bahisle 4734 sayılı Yasanın 26. maddesi uyarınca davacının değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda alınan Kamu İhale Kurulu Kararı ile de, işlemin sebep unsuru ikame edilmek suretiyle, sunulan iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verildiği görülmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığa konu ihalede sunulan iş deneyim belgesine ilişkin olarak, ihale konusu işin tamamlandığı ve geçici kabulünün yapıldığı dikkate alındığında, iş deneyim belgesinin düzenlenme koşullarının oluştuğu anlaşılmakta olup, teminat süresince ortaklık oranının muhafaza edilmemiş olmasının bu durumu değiştirmeyeceği açıktır. Esasen, iş deneyim belgesini tanzim eden idare tarafından dikkate alınabilecek bu durumun, uyuşmazlık konusu ihaleyle ilgili olmayıp, daha önce gerçekleştirilen işe ilişkin ihaleyle ilgili olduğu, dolayısıyla, geçici kabulü yapılan ve usulüne uygun şekilde tanzim edildiği anlaşılan iş deneyim belgesinin geçersiz olarak kabul edilmesini gerektiren herhangi bir durumun bulunmaması karşısında, dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/05/2016 gün ve E:2015/5495; K:2016/1975 sayılı kararı da bu yöndedir.

Öte yandan dava konusu işlemin uygulanması halinde davacı şirket bakımından telafisi güç zararların doğacağı aşikardır…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurulunun 01.07.2016 tarihli ve 2016/UY.I-1779 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Adsızlar İnşaat Yemek Otom. Tem. Nakl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.