İhale İlanında Da Mevcut Olan İdari Şartnamedeki Hukuka Aykırı Düzenlemeler Aleyhine Süresinde İdareye Başvuruda Bulunulmamış Olması

Karar No              : 2017/MK-62

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/135226 İhale Kayıt Numaralı “Şehir Temizliği, Çöp Toplama Ve Nakli Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Antakya Belediye Başkanlığı Temizlik Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 16.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2015/135226 ihale kayıt numaralı “Şehir Temizliği, Çöp Toplama ve Nakli Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Sanitasyon İnşaat Temizlik Hizmetleri Yemek Üretim Otomasyon Peyzaj Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 10.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 19.11.2015 tarih ve 90438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.12.2015 tarihli ve 2015/UH.I-3494 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Sanitasyon İnş. Tem. Hiz. Yem. Ür. Oto. Pey. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 01.03.2016 tarihli E:2016/149, K:2016/408 sayılı kararı ile alınan dava konusu işlemin iptali kararı doğrultusunda alınan 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-235 sayılı Kurul kararı ile “…Ankara 17. İdare Mahkemesinin 01.03.2016 tarihli E:2016/149, K:2016/408 sayılı kararı ile…“…Davacının 1.iddiasıyla ilgili olarak ise;

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde iş süresince yüklenici tarafından 437 Adet vasıfsız ve 13 adet engelli toplam 450 işçi çalıştırılacağına dair düzenlemelerin yer aldığını, ancak düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi … çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde yer alan, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının en az yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, idarelerin ise ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasını öngördüğü ihalelerde, 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açmaları gerektiği, oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olanların tama dönüştürüleceği dikkate alındığında, 450 işçinin %3’ü oranında yani 14 engelli işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu açık olup, idarece 4857 sayılı İş Kanunu maddesi uyarınca %3 oranında engelli işçi çalıştırılacağı belirtilmesi nedeni ile söz konusu madde uyarınca çalıştırılacak engelli işçi sayısı 437 işçi x %3=13 hesabıyla, bahse konu iş kapsamında çalıştırılacak engelli işçi sayısının 437 işçi üzerinden yapılarak, birim fiyat teklif cetvelinde düzenlemeye uygun şekilde ihale konusu işte 437 adet vasıfsız işçi ve 13 adet engelli işçi için ayrı satır açılmasının mevzuatın yukarıda ifade edilen emredici ve kamu düzenine ilişkin hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemin birinci kısmın (davacının 1. iddiasına yönelik kısım yönünden) iptaline, 2., 3., 4., 5. iddialara yönelik kısımlar yönünden ise davanın reddine,…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.” denilerek;

“1- 23.12.2015 tarih ve 2015/UH.I-3494 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 1’inci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline…” karar verilmiş,

Bu süreçte Kurum tarafından 23.12.2015 tarihli ve 2015/UH.I-3494 sayılı kararın iptal edilmesi yönündeki Mahkeme kararı Danıştay nezdinde temyiz edilmiş olup Danıştay 13. Dairesinin 24.10.2016 tarihli E:2016/2845, K:2016/3395 sayılı kararında, “…Dava dosyasının incelenmesinden, davacının dava konusu ihale dokümanını 10.11.2015 tarihinde EKAP üzerinden indirerek temin ettiği, İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde yer alan, ihale konusu iş süresince yüklenici tarafından 437 vasıfsız ve 13 engelli olmak üzere toplam 450 işçi çalıştırılacağına ilişkin düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesinde yer alan kurala aykırı olduğu iddiasıyla birlikte toplam 5 başlıkta eksiklik bulunduğu gerekçesiyle, 10.11.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 18.11.2015 tarihinde şikâyet başvurusunu reddettiği, bunun üzerine 19.11.2015 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru sonucu engelli işçi sayısına ilişkin iddiasının süre yönünden, diğer iddialarının ise uygun bulunmadığı gerekçesiyle esastan reddedildiği, davacının hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği İdari Şartnamenin 25.3.1 maddesinde yer alan engelli personel sayısının belirlenmesine ilişkin düzenleme ile 13.10.2015 tarihinde yayımlanan ihale ilanının 2. maddesinin (a) bendinde “ihale konusu hizmetin miktarı ve türü” kısmında “Şoförlü 60 Araç, 437 vasıfsız işçi ve 13 engelli işçi toplam 450 işçi ile 24 ay süreyle şehir temizliği, çöp toplama ve nakli işi Hizmet alımı” şeklinde yer alan düzenlemenin aynı ifadeleri içerdiği görülmektedir.

Bu itibarla, hukuka aykırı olduğu iddia edilen düzenlenmenin ihale ilanında aynı şekilde yer aldığı, davacının aktarılan yasal düzenlemeler gereğince, ihale ilanının yayımlandığı 13.10.2015 tarihinden itibaren 10 günlük süre içersinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği, ancak davacının bu süre geçtikten sonra 10.11.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereği süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık, bu kararın iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 01.03.2016 tarih ve E:2015/149, K:2016/408 sayılı kararının BOZULMASINA; DAVANIN REDDİNE…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-235 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.