Sanat Yapıları Üstyapı Ve Çeşitli İşler Yapım İşi İhalesi – İhaleyi Yapan İdarenin, Kanun’un 5. Maddesinde Belirtilen Rekabet, İhtiyaçların Uygun Şartlarla Ve Zamanında Karşılanması İle Kaynakların Verimli Kullanılması İlkelerini Gözetmek Zorunda Olduğu – İhalenin İptali

Karar No              : 2020/MK-43

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/90491 İhale Kayıt Numaralı “Eskişehir – Sarıcakaya – Nallıhan İl Yolu Km: 2+500 – 41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Üstyapı Ve Çeşitli İşler Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2014/90491 ihale kayıt numaralı “Eskişehir-Sarıcakaya-Nallıhan İl Yolu Km: 2+500-41+855 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları Üstyapı ve Çeşitli İşler Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-102 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Eskikale İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 19.04.2019 tarih ve E:2019/593, K: 2019/809 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine Kurulca alınan 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-240 sayılı karar ile “1-Kamu İhale Kurulunun 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-102 sayılı kararının iptaline, 2-İhalenin iptalinin iptaline ” karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 07.10.2019 tarihli ve E:2019/3008, K:2019/2934 sayılı kararında “Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir. Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara sıkça rastlandığı bilinen bir husustur. İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama veya ihale iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re’sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama veya ihale iptali işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Dairemizin yukarıda anılan 12/10/2016 tarih ve E:2016/2216 K:2016/3230 sayılı kararıyla, “davacının sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerekirken ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” yönündeki iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de, yargı kararı uyarınca işlem tesis etmekle yükümlü bulunan idarece gerekenin doğrudan sözleşme imzalanması değil, teklif geçerlik süresinin bitmesi nedeniyle ihale sürecinin sonlandırılması yerine, ihale sürecinin tamamlanması hâlinde sözleşme imzalanıp imzalanmayacağının sorulması ve sözleşme imzalanabileceğinin bildirilmesi durumunda ihale sürecine devam edilmesidir. Sonuç olarak, isteklilerden teklif geçerlik süresinin sonunda sözleşme imzalayıp imzalamayacakları sorularak değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Bu karar gereğince, 01/03/2017 tarih ve 2017/MK-58 sayılı düzeltici işlem kararı alınmış, ihaleyi yapan Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nce 07/04/2017 tarihli işlemle (Tutanak-05) “ihale sürecine devam edilmesine”, 24/05/2017 tarihli işlemle (Tutanak-06) “iş deneyim belgelerinde benzer iş kapsamı dışındaki işlerin ayrıştırılmasına”, 29/01/2018 tarihli işlemle “aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin sınır değer hesabı yapılarak, aşırı düşük sorgusu yapılmasına” karar verilmiş, yargı kararı gereğince sözleşme imzalanmak amacıyla ihale sürecine devam edilmiştir. İhale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin ve en avantajlı 2. teklifin belirlendiği, ancak ihale onay yetkilisince; “sonradan ihalesi yapılan (İKN:2015/138196) işin yaklaşık maliyetinin daha yüksek olmasına rağmen teklif edilen bedelin, iptal edilen dava konusu, bu ihaledeki toplam teklif bedeline göre 4.630.700,00-TL daha düşük olduğu, kaynakların ekonomik ve verimli kullanılması gerektiği, yeni yapılan ihalenin sonuçlandığı, sözleşme imzalandığı ve işin devam ettiği, bu nedenle ihalenin ihale komisyonunca belirlenen istekliler üzerinde de bırakılmayarak iptaline karar verildiği” yönündeki gerekçeler dikkate alındığında, idarenin ihaleyi iptal edebilmesi için takdir yetkisi çerçevesinde makûl sebeplerin oluştuğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi yapan idarenin, Kanun’un 5. maddesinde belirtilen rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözetmek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında sübjektif ve keyfi amaçlar doğrultusunda kullandığına ilişkin olarak dosya içeriğinde herhangi bir somut bilgi ve belge de bulunmadığı dikkate alındığında, ihale yetkilisince ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1-Kamu İhale Kurulunun 01.08.2019 tarihli ve 2019/MK-240 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 23.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-102 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.