İhale Kapsamında Beş Adet Semitreylere İlişkin Belgelemenin İhale Aşamasında Yapılması Ve Değerlendirilmesi Gerektiği

İhale Kapsamında Beş Adet Semitreylere İlişkin Belgelemenin İhale Aşamasında Yapılması Ve Değerlendirilmesi Gerektiği
Karar No : 2020/MK-90
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2019/392835 İhale Kayıt Numaralı “Evsel Atık Transferi Hizmet Alımı İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
KARAR:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2019/392835 ihale kayıt numaralı “Evsel Atık Transferi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Lider İnş. Tem. Gıd. Nak. Pey. Öze. Güv. Sis. Taa. Oto. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. – As-Şel Elek. Med. Pey. Tem. İnş. Öze. Güv. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.II-163 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Akyüz Uluslararası Nakliyat Ticaret ve Sanayi A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 03.04.2020 tarihli E:2020/507, K:2020/727 sayılı kararında “…Bu aşamadan sonra, uyuşmazlığın çözümü, ihale kapsamında idari ve teknik şartnamede detaylıca teknik ve fiziki özellikleri düzenlenen ve kendi malı olması şart koşulan beş adet semitreylere ilişkin belgelerin ihale aşamasında mı yoksa sözleşme aşamasında mı sunulması gerektiğinin tartışılmasını zorunlu kılmaktadır.
Bu kapsamda, dava konusu işlem ile savunma dilekçesi incelendiğinde, idari ve teknik şartnamenin ilgili maddelerinde, 5 adet semitreylerin “yüklenicinin” kendi malı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve araçların teknik özelliklerine detaylı olarak yer verildiği, söz konusu maddelerde araçlara ilişkin istenilen özelliklerin ihale aşamasında belgelendirilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla semitreylerlere ilişkin teknik özelliklerin karşılanıp karşılanmadığı hususunun ihale aşamasında değil, sözleşme aşamasında incelenmesi gereken bir husus olduğu, ayrıca, istekli ve yüklenici tanımlarının farklı olduğu, isteklinin; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini; yüklenicinin ise üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi ifade ettiği, dolayısıyla “yüklenici” ibaresinin sözleşmenin uygulanması aşamasını işaret ettiği, bu itibarla aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinde yer alan “yüklenici” ifadesinden de teklif edilen semitreylerlerin teknik özelliklerinin uygunluk denetiminin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yapılması gerektiği sonucuna ulaşılarak ihale kapsamında bu araçlara ilişkin belgeleri sunmamaları sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen şirketlerin de tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde davaya konu düzeltici işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.
Söz konusu ihaleye ilişkin olarak hazırlanan; İdari Şartnamenin 7.5.2. maddesinde “Talep edilen toplam semitreylerin en az 5 (beş) tanesi yüklenicinin kendi malı olacaktır” düzenlemesine yer verildiği ve bu düzenlemenin Teknik Şartnamenin ise 8.2. maddesinde aynen korunduğu görülmüştür. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; isteklinin, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini”, yüklenici ise, “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi” ifade ettiği düzenlemesi de yer almaktadır. Uyuşmazlık ise, bu düzenlemeden hareketle, idari ve teknik şartnamenin ilgili maddelerinde “yüklenici” ibaresine yer verildiğinden bahisle, araçlara ilişkin belgelerin ihale aşamasında değerlendirilmeyeceği ve bu nedenle ihale aşamasında sunulmasına gerek olmadığının kabulüne olanak bulunup bulunmadığının ortaya konulması hususunda toplanmaktadır.
Söz konusu değerlendirmenin ise, idari ve teknik şartnamenin salt ilgili maddesine bakılmak suretiyle yorumlanması, hem hukuki birer metin olan bu düzenlemelerin eksik anlaşılmasına hem de ihaleler ile gerçekleştirilmesi amaçlanan kamusal hizmetlerin yöneldiği hedeflerin layığı ile yerine getirilememesine sebebiyet verebilecektir. Bu noktadan hareketle, her ne kadar şartnamelerin semitreylere ilişkin düzenlemeleri içeren ilgili maddesinde, bizzat yüklenicinin kendi malı olacağı düzenlemesine yer verilmiş ise de; İdari Şartnameye geniş bir perspektiften bakıldığı, başka bir ifade ile şartnamenin bütününe bakıldığı zaman toplamda beş ayrı bölüm şeklinde düzenleme yapıldığı, bu bölümlerin (I,II,III,IV ve V) şeklinde numaralandırıldığı, her bir bölümün kendi içerisinde bütünsel ve birbirinde ayrılamaz hususları düzenlendiği, bu bölümlerden II numaralı bölümün başlığının “İHALEYE KATILMAYA İLİŞKİN HUSUSLAR” şeklinde kaleme alındığı, bu bölümün ilk maddesi olan 7. maddenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” olarak ifade edildiği, 7.1. maddede, “İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:” düzenlemesine yer verilerek ihaleye katılım için gerekli olan bir takım belgelere yer verildiği, ancak devam eden maddelerde de ihaleye katılım için gerekli belgelerin düzenlendiği, neticeten 7.1. maddede sayılan belgeler haricinde de bir takım belgelerin ihaleye katılım şartı olarak düzenlendiği, misalen, 7.2. maddede ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde sunulması gereken belgelere, 7.4.maddede ise ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelere yer verildiği, dolayısı ile maddenin bütününden hareketle 7. madde ile alt maddelerinin ihaleye katılınılabilmesi için gereken belgeler ile yeterlilik kriterlerini düzenlediği, uyuşmazlık konusu 7.5.2. maddede yer alan hususların da bu kapsamda, ihaleye katılabilmek için gereken belgelerin ve yeterlilik kriterlerinin bir parçası olduğu, ihale kapsamındaki işin yürütülmesinde bizzat kullanılacak araçlara ilişkin ayrıntılı teknik, fiziksel ve sahiplik özelliklerinin bu maddede düzenlendiği, her ne kadar madde metninde beş adet semitreylerin yüklenicinin kendi malı olması gerektiği düzenlenmişse de, bu düzenlemeden, yukarıda aktarılanlar ışığında, araçlara ilişkin özellikleri ve sahipliği gösterir belgelerin ihale kapsamında sunulmasına gerek olmadığı yönünde bir sonuca varılamayacağı, aksinin kabulünde idari şartnamenin bütünsellik içerisinde değerlendirilmesinin önüne geçileceği ve ayrıca ihale komisyonunun yetkisinde/görevinde olan bir hususun salt sözleşmeyi imzalamakla görevli/yetkili birim amirine ya da harcama yetkilisine usulsüz devir yapılmasına sebep olacağı kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, söz konusu ihale kapsamında, beş adet semitreylere ilişkin belgelemenin sözleşme aşamasında değil ihale aşamasında yapılması ve değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış olup, aksi yönde düzeltici işlem belirlenmesine dair davaya konu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dava Dairesi’nin 14/01/2020 tarih ve E:2019/4214, K:2020/118 sayılı kararı da benzer doğrultudadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.II-163 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.