Kamu İhale Hukukunun Temel İlkeleri

Kamu ihtiyaçlarını karşılamak sorumluluğu taşıyan idareler mal, hizmet ve yapım işlerini ihale etmek suretiyle hareket ederler. Temel saik, uygun zamanda, makul fiyat karşılığında ve talep edilen kalitede ihale edilen işi karşılamaktır.

Etkili bir kamusal alım, devlet birimlerinin kaliteli hizmet ve mal alımlar ile yapım işlerini maksimum ya da görece daha düşük fiyattan satın alabilmesi anlamına gelmektedir.

4734 Sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihale, “Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler” olarak tanımlanmıştır.

Diğer bir ifadeyle ihale, idarelerin mal, hizmet ve yapım işi niteliğindeki ihtiyaçlarını en uygun fiyatla karşılaması demektir. İhale aşamalarının eksiksiz ve muntazam yürütülebilmesi amacının yanı sıra arzulanan maksimum yarara ulaşılabilmesi için 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” ortaya konulmuştur.

Temel ilkeler, idarelerin yanı sıra özel kuruluşlar açısından da müspet neticeler doğması amacıyla belirlenmiş ana kurallardır. Bu ilkeler ihale hukukunun özünü oluşturduğu için, kanunda yer alan diğer düzenlemelerin de bu ilkelerle uyumlu şekilde düzenlenmesi, uygulayıcıların da bu ilkelerle uyumlu hareket etmeleri gerekmektedir.

4734 SAYILI KANUNDAKİ TEMEL İLKELERİN GEREKÇELERİ

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

         Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

         Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

         Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. (Ek cümle: 2/7/2018-KHK-703/171 md.)  Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeniyle Cumhurbaşkanlığınca gerçekleştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre yapılabilir.Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

         Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

         (Değişik altıncı fıkra: 30/7/2003-4964/4 md.) İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.”

Düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu düzenlemenin ortak gayesi, tam anlamıyla rekabetin gerçekleşmesinin temin edildiği ihale sürecine ulaşmaktır.

Kanunun 5 inci maddesinde bulunan ilkelerin tamamı birbirini desteklemenin yanı sıra bir diğer ilke için de ön koşul özelliği taşımaktadırlar.

4734 sayılı Kanunun gerekçesinde “Bu Kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirilmesi için idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu kılınmasını gerekli görmüştür.” açıklamasıyla temel ilkeler gerekçelendirilmiştir.

SAYDAMLIK İLKESİ

Saydamlık Türk Dil Kurumu tarafından saydam olma durumu ve şeffaflık olarak tanımlanmaktadır. İhale hukuku açısından ise ihale sürecinin koşullarının, alınan kararların, bilgilerin erişilebilir, görünür ve anlaşılır olması demektir. Bu ilke başka bir açıdan da hesap verme yükümlülüğünün sağlanması açısından da etkili bir mekanizmadır.

Bu ilke ihalenin isteklilerin yanı sıra isteyen herkesin huzurunda aleni şekilde yapılması ve değerlendirme dışı kalan ya da teklifleri uygun görülmeyen isteklilerin başvurmaları halinde işlemlerin gerekçelerinin yazılı olarak açıklanmasıdır. Saydamlık ilkesi, idarece kamu gücünün keyfi şekilde sergilenmeyeceği hususunda inancı pekiştirerek devlete olan güveni artırıcı işlev görmektedir. Bu ilke gereğince kamu görevlilerinin uygulama alanı net bir şekilde belirlenmekle kalmayıp kamu alımlarında azami verimliliğe ulaşılması ile bilgiye zamanında ve eşit bir şekilde erişim olanağı sağlanarak yolsuzluğun ve kayırmacılığın engellenmesi hedeflenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhale İlan Süreleri ve Kuralları İle Ön İlan” başlıklı 13 üncü maddesi, “İhale İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 24 üncü maddesi, “Ön Yeterlik İlanlarında Bulunması Zorunlu Hususlar” başlıklı 25 inci maddesi, “İlanın Uygun Olmaması” başlıklı 26 ıncı maddesi, “İhale Dokümanında Değişiklik ve Açıklama Yapılması” başlıklı 29 uncu maddesi, “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ıncı maddesi, “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 inci maddesi, “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesi, “Sonuç Bildirimi” başlıklı 47 inci maddesi saydamlık ilkesine vurgu yapılarak düzenlenmiş maddelerdir.

REKABET İLKESİ

Türk Dil Kurumu rekabet kelimesini, aynı amacı güden kimseler arasında çekişme, yarışma, yarış şeklinde tanılamaktadır. Gerçekten de rekabet belirli bir yarar sağlamak gayesiyle başkalarını geride bırakmaya gayret etmek veya benzer konumdaki şahıslar karşısında öncelik kazanabilmek amacıyla yarışma şeklinde de açıklanabilir.

Esas olarak rekabet bir çekişmedir ve tek katılımcının olduğu koşulda yarıştan söz etmek mümkün olmadığından en azından rekabet sürecinde iki katılımcının varlığı aranır.

İhale hukuku açısından rekabet için gerekli olan koşulların idare tarafından sağlanması gerekmektedir. Çünkü ihale dokümanında belirtilen şartlar rekabeti engelleyici nitelikteyse, katılımcılardan birinin ya da birkaçının lehine olarak düzenlenmişse artık rekabetçi bir ortamın oluşturulduğunu iddia etmek mümkün değildir.

Rekabet ilkesinin ihale hukuku açısından manası, idarelerin ihalelerde rekabetin gerçekleştirilmesi amacıyla gerekli imkanları sağlaması ve rekabeti engelleyici eylem ve işlemlerden uzak durması, fiyatların oluşmasına hiçbir etki olmaksızın fiyatların hür bir şekilde oluşması demektir. Bu ilkenin başka bir yansıması da isteklilerin kamu ihale sürecine engelle karşılaşmadan iştirak edebilmeleri ve süreçle ilgili özgür bir şekilde karar alabilmelerini sağlayabilmektir.

İhale sürecinde rekabet ortamının oluşmasının en önemli göstergesi istekli sayısının fazla olması kabul edilse de piyasa koşulları nedeniyle az isteklinin başvurduğu ve ihale dokümanında rekabeti engelleyici hususlar barındırmayan ihalelerde de rekabetin sağlandığı kabul edilmektedir.

Rekabet ilkesi yalnızca maliyet avantajı açısından değil kaynakların etkin kullanımı, etkili piyasanın oluşumu, hizmetin sunulmasında sürdürülebilir rekabeti açısından da önemli bir kural olarak varlığını sürdürmektedir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılmada Yeterlik Kriterleri” başlıklı 10 uncu maddesi, “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesi, “Şartnameler” başlıklı 12 inci maddesi, “İhale İlan Süreleri ve Kuralları ile Ön İlan” başlıklı 13 üncü maddesi, “Ortak Girişimler” başlıklı 14 üncü maddesi, “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 inci maddesi, temel ihale usullerini düzenleyen 18 ve 19 uncu maddeleri, “İhale ve Ön Yeterlik Dokümanının Verilmesi” başlıklı 28 inci maddesi, “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci ve “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesi rekabet ilkesinin yansıdığı hükümlerdir.

EŞİT MUAMELE, GÜVENİRLİK İLE GİZLİLİK İLKELERİ

Eşit muamele ilkesi, ihale sürecinin her aşamasında adaylara, istekli olabileceklere ve isteklilere idare tarafından eşit şekilde davranılması olarak belirtilebilir. İdare takdir hakkını kullandığı durumlarda da bu ilkeye uygun davranmak mecburiyetindedir.

İdare yeterlik belgelerini belirlerken, teklifleri değerlendirirken bu ilkeye uymak zorundadır.

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 inci maddesi, “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38 inci maddesi, “Sözleşme Yapılmasında İdarenin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 45 inci maddesi ve “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 65 inci maddesinde eşit muamele ilkesinin etkilerini görmek mümkündür.

Güvenirlik ilkesi, idarece ihale ilanı yapıldıktan sonra ihale katılım kuralları, ihale usulü, tekliflerin türü, tekliflerin değerlendirilmesi gibi hususlarda değişikliğe gidilememesi verilen tekliflerin de istekliler tarafından geri alınamaması durumlarını ifade etmektedir. Bu ilke temel olarak idarenin tutarsız işlemler yapmasının önüne geçmekte, istekliler tarafından idareye duyulan güvenin artırılmasını sağlamaktadır.

İdarenin güvenirlik ilkesine riayet etmemesi durumunda, istekliler tarafından idareye olan güven sarsılacak, ihalelere iştirak durumu azalacak, hizmetin en uygun şartlarla yerine getirilmesi zorlaşacaktır.

Gizlilik ilkesi ise saydamlık ilkesini zedelemeyecek şekilde, açıklanması halinde ihale sürecine zarar verecek hususların idare tarafından gizli tutulması halini düzenlemektedir. 4734 sayılı Kanunun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9 uncu maddesi, “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53 üncü maddesi, “Bilgi ve Belgeleri Açıklama Yasağı” başlıklı 61 inci maddesi gizlilik ilkesiyle paralel bir şekilde düzenlenmiş hükümlerdir.

KAMUOYU DENETİMİ İLKESİ

Kamuoyu denetimi, idare tarafından yapılan işlemlerin halk tarafından denetlenmesi demektir.

İhale hukuku açısından ise, kamu kaynaklarının kullanımının ihale öncesinde, sırasında ve sonrasında kamuoyunun bilgilendirilmesi, saydamlık ilkesi doğrultusunda yapılan işlemlerin şeffaf olması, sonuçların ilan edilmesi ve sorumluların kamuoyu önünde hesap verebilmesi demektir.

4734 sayılı Kanunun “İhale İlan Süreleri ve Kuralları İle Ön İlan” başlıklı 13 üncü maddesi, “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ıncı maddesi ve “Sonuç Bildirimi” başlıklı 47 inci maddesi kamuoyu denetimi ilkesi göz önünde bulundurularak yapılmış düzenlemelerdir.

İHTİYAÇLARIN UYGUN ŞARTLARLA VE ZAMANINDA KARŞILANMASI İLKESİ İLE KAYNAKLARIN VERİMLİ KULLANILMASI İLKESİ

İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesi, ihale edilen işin özellikleri göz önünde bulundurularak en uygun fiyatla, en uygun zamanda ve kalite olarak üst düzeyde temin edilebilmesine imkan sağlayan ilkedir.

Kaynakların verimli kullanılması ise ortaya konan para karşılığında azami verimin elde edilmesi olarak tanımlanabilir.

Kamu kaynaklarının israf edilmesinin, yolsuzluk ve zaman kaybının önüne geçilmesinin sağlanması için bu ilkelere uygun hareket etmek gerekmektedir.

Bu ilkenin hayata geçirilmesinde idarelerin büyük sorumluluğu bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanunun “Sözleşme Yapılmasında İdarenin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 45 inci maddesinde idarenin söz konusu ilkeye uyarak görevini yerine getirmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.

BİR ARADA İHALE EDİLEMEME İLE KISIMLARA BÖLÜNEMEME İLKELERİ

İdare tarafından farklı özellik arz eden ihtiyaçlar bir araya getirilirse sadece kendi alanında bilgi sahibi olan istekliler diğer alanlara teklif verebilmek amacıyla ihtiyaçlarını başka kaynaklardan gidermeye çalışacak bu da idare açısından maliyetin artması sonucunu doğuracaktır. Bir arada ihale edilmeme ilkesine riayet etmemenin bir başka sonucu da diğer alanlarda bilgi ve deneyim sahibi olmayan kişilerin ihaleye girmekte tereddüt etmeleridir.

Mal, hizmet ve yapım işleri arasında doğal bir bağlantı bulunmadan ihale edilirse yeterlik kriteri olarak aranacak olan benzer iş tanımında ve diğer belirlemelerde sorunlar çıkacaktır. Bu kuralın istisnası 4734 sayılı Kanunda ifade edildiği şekliyle “aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı bulunması”dır.

Bunun aksine ihale edilecek işin kısım kısım bölünerek yaklaşık maliyet eşik değerin altında bırakılarak ihale yöntemini değiştirme de (doğrudan temin ya da pazarlık usulleri) anılan ilkeye aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü kamunun ihtiyacı bütün olarak belirlenerek yaklaşık maliyet belirlenmeli ve buna göre ilan yöntemi, süreleri ve ihale usulleri tatbik edilmelidir.

ÖDENEK İLKESİ

Ödeneği bulunmayan işlerin karşılanması için ihale edilmesi uygulamada birçok probleme yol açtığından ihalesi yapılacak işler için ödenek varlığı zaruri kılınmıştır. Bu ilkenin belirlenmesinde idarenin ajanlarının tasarrufları haricinde idareyi borç altına sokmamaları, öngörülemeyen ihtiyaçlar için ihaleye çıkamamaları hedeflenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 62 inci maddesinde anılan ilkenin gerekçeleri ve istisnalarına yer verilmiştir.

ÇED RAPORU ARAMA İLKESİ

Çevresel etki değerlendirmesi, gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmalar bütünüdür.

Kamu ihale hukukunda temel ilkeler arasında yer alan ilkenin gayesi işletime alınmayacak ve gereksiz harcamalara neden olacak yatırımlara teşebbüs edilmemesi ve anılan belge olmaksızın ihaleye çıkılamayacağı düzenlenmiştir.

SONUÇ

İhale sisteminde meydana gelecek usulsüz uygulamaların ve aykırılıkların engellenmesi, ihale sürecine ve devlete olan güvenin sağlanması, yapılan işlemlerin şeffaf bir şekilde yürütülmesini sağlama gayesiyle temel ilkeler belirlenmiştir. Bu ilkelerin hepsi ayrı ayrı ihale sürecine katkı sağlarken aynı zamanda birbirleriyle olan bağlantılarıyla da sürece bütünsel bir katkı sağlamaktadır.

Temel ilkeler idare ve Kamu İhale Kurumu nezdinde şikayet ve itirazen şikayet başvurularında, idari dava sürecinde ise idare mahkemeleri ve Danıştay nezdinde göz önünde bulundurulmak zorundadır.