Hizmet Alımı İhalelerinde Çalışanların Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanması

• Kasım – Aralık, 2014 Hilmi Bahadır BARÇIN İhale Makale

Hilmi Bahadır BARÇIN Sayıştay Başdenetçisi

                1. GİRİŞ

Uzun süredir kamuoyunu ve kamu politika sürecimizi meşgul eden “ “İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun” 6552 sayılı Kanun olarak 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.

Birbirinden çok farklı konularda düzenlemeler içermesi nedeniyle kamuoyunda ve hukuk literatürümüzde “torba kanun” olarak adlandırılan 6552 sayılı Kanun’da diğer hükümler bir yana, yalnızca çalışma hayatını ilgilendiren maddeleri bile çok kapsamlı değişiklikler getirdiği bir gerçektir.

6552 sayılı Kanunla Kamuoyunun taşeron olarak adlandırdığı ancak makalemizde hizmet alım ihalelerinde çalışan personel olarak adlandırdığımız işçiler için önemli düzenlemeler yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Yıllık ücretli izin, kıdem tazminatı, işçi ücretlerinin idarelerce kontrolü, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının sınırlandırılması bu hususlardan bazılarıdır. Makalemizde 6552 sayılı Kanunla gerçekleştirilen değişikliklerden birisi olan kamudaki alt işveren işçileri için ön görülen toplu iş sözleşmesi sürecinden yararlanma hakkı üzerinde durulacaktır.

 
        2.   HİZMET ALIM İHALELERİNDE ÇALIŞAN PERSONELİN DAHA ÖNCE TOPLU İŞ SÖZLEŞME YASAĞI MI VARDI?

1982 Anayasasının 53. maddesi, işçilerin ve işverenlerin, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahip olduklarını hükme bağlamıştır. 1982 Anayasası toplu iş sözleşmesinin ne şekilde yapılacağını ise Kanuni düzenlemelere bırakmıştır.

      6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmeleri Kanun hükümleri doğrultusunda torba kanundaki düzenlemeler öncesinde de hizmet alım ihalelerinde çalışan personelin sendika kurma, sendikaya üye olma veya işverenle toplu iş sözleşmesi yapma konularında yasal problemleri bulunmamaktaydı.

6356 sayılı Kanunda toplu iş sözleşmesi ehliyeti koşulları ve toplu iş sözleşmesi tanımında yer verilmiştir. Kanunun 2’nci madde hükmü doğrultusunda “toplu iş sözleşmesi … işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir”. Dolayısıyla, işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi tarafında mutlaka bir işçi sendikası bulunması gerekirken, işveren tarafını bir işveren sendikası oluşturabileceği gibi, sendika üyesi olmayan işverenin de kendi işyeri için toplu iş sözleşme ehliyeti bulunmaktadır.

Toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikasının yetki için 6356 sayı Kanunda da (1 sayılı işkolu hariç) hem işkolunda hem de işyeri ve işletmede belirli bir çoğunluğa sahip olması şarttır.

      Kanunun 17’nci madde hükmü doğrultusunda;

      On beş yaşını dolduran ve bu Kanun hükümlerine göre işçi sayılanlar, işçi sendikalarına üye olabilir.

Sendikaya üye olmak serbesttir. Hiç kimse sendikaya üye olmaya veya olmamaya zorlanamaz.

Ayrıca Aynı Kanun’un 23’üncü maddesinde “İşçi kuruluşu yöneticiliğinin güvencesi”; 24’üncü maddesinde “İşyeri sendika temsilciliğinin güvencesi” ve son olarak 25’nci maddesinde de “Sendika özgürlüğünün güvencesi” ne yönelik önemli düzenlemeler yer almaktadır. Aşağıda işçilerin sendika özgürlüğüne yönelik 6356 sayılı Kanun’un daki bazı düzenlemelere yer verilmiştir.  

“(1) İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.

 (2) İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.

(3) İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz.”

Hukuki düzenlemelerden anlaşılacağı üzere Torba Kanundan önce hizmet alım ihalelerinde çalışan personelin çalıştıkları işyerlerinde sendikalı olmasına yüklenici ile toplu iş sözleşmesi yapabilmesine yönelik olarak Sendikalar Kanunu doğrultusunda hukuki bir engel yoktu. Ancak uygulamada hizmet alım ihalelerinde çalışan personel arasında sendikalı sayısına neredeyse rastlanılmamaktaydı. Bunun nedenleri aşağıdaki şekilde belirtilebilir:


                         Temel Sorunlar:
Hizmet alım ihalelerinde çalışan personellerin öncelikli sorunları olan kıdem tazminatının ödenmesindeki sorumluluğun yüklenici mi yoksa idarelerde mi olduğu tartışması yıllardan beri sürüncemede bırakılıyordu. Bu temel problemin çözümü olmadan işçiler sendikalaşmaya yönelik çekinceler duymaktaydı.

                         Fiyat Farkı Kararnameleri:
Bir diğer sorunda fiyat farkı kararnameleriydi. Asgari ücret üzerinden ödenen fiyat farklı problemleri hali hazırda 2013 yılı sonunda halledilmişti.
 

Eski fiyat farkı düzenlemesi doğrultusunda alt işveren işçilerle bir toplu iş sözleşmesi imzalasa dahi bu toplu iş sözleşmesi çerçevesinde işçilere ödeyeceği sosyal hakları kamu idarelerinden talep edememekteydi.

Ve personel çalıştırılmasına dayalı ihaleler çok büyük bir oranda karsız olarak kazanıldığından ötürü işverenlerin yapacakları toplu iş sözleşmeleri özel sektör mantığına ters olarak yüklenicilerin hizmet alım ihalelerinde sürekli zarar etmelerine yol açacaktı.

           3.  TORBA KANUNLA GETİRİLEN DÜZENLEME

           3.1. Getirilen Yeni Düzenleme:

Torba Kanun’un 13’üncü maddesi ile hizmet alım ihalelerinde çalışan personelin toplu iş sözleşme hükümlerinden yararlanmasına yönelik olarak aşağıdaki değişiklik gerçekleştirilmiştir:

“5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.”

3.2. Düzenlemenin Açıklaması

Getirilen düzenleme ile yüklenici firma bünyesinde bulunan işçilerin sendikalı olması veya yüklenici firma ile toplu iş sözleşmesi imzalamasına yönelik her hangi bir düzenleme yer almamaktadır. Yasa koyucu kıdem tazminatındaki düzenlemelerde olduğu gibi toplu iş sözleşme sürecinde de başat rolü üstlenmiştir. Getirilen yeni düzenlemede 2 önemli husus bulunmaktadır:

3.2.1. Fiyat Farkı Kararnameleri Kaynaklı Sorun Çözülmüştür

Kamudaki alt işveren işçileri için getirilen “toplu iş sözleşmesi”(TİS) düzeninin en önemli özelliği, kamu idaresi tarafından TİS farkı ödemeleri nedeniyle alt işverene fiyat farkı ödenmesine izin verilmesidir. Zira yukarıda belirttiğimiz üzere daha önce alt işveren işçilerle bir toplu iş sözleşmesi imzalasa dahi bu toplu iş sözleşmesi çerçevesinde ödeyeceği meblağları kamu idarelerinden talep edememekteydi.

Yeni sistemde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen fıkra ile yükleniciye, TİS ile belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar fiyat farkının idarece ödenmesi hükmü getirilmiştir. Ancak bu fiyat farkı ödenmesi her durumda geçerli olmayıp, yüklenicinin TİS sürecindeki inisiyatifini kamu işveren sendikasına devretmesi şartına bağlıdır.

3.2.2.      TİS Hükümlerinden Yararlanılmasının Ön Şartı: Kamu İşveren Sendikaları’nın Yetkilendirilmesi

Yüklenici alt işverene TİS nedeniyle fiyat farkı ödeme yükümlülüğünü üstlenen kamu otoritesi, bunun için TİS sürecinin de kendi inisiyatifinde yürümesini şart koşmakta, aksi takdirde bu farkı ödemeyecektir.

Gerçekten, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesine eklenen fıkraya göre, alt işverene fiyat farkı ödenebilmesi için, ilgili TİS sürecinin, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülmesi ve yine aynı kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılması gerekmektedir.

Alt işverenin herhangi bir kamu işveren sendikasına yetki vermeksizin 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre TİS sürecini kendi başına veya kamu işveren sendikaları dışında kendi işkolundaki bir işveren sendikası aracılığı ile yürütmesi mümkün olmakla birlikte, kamu işveren sendikası devrede olmaksızın yürütülen böyle bir sürecin sonunda imzalanan TİS işveren cenahında yalnızca kendisini bağlayacağından, bu TİS’in getirdiği ilave işçilik hakları nedeniyle asıl işveren konumundaki kamu idaresi tarafından kendisine fiyat farkı ödenmeyecektir.

    4.    KAMU İŞVEREN SENDİKALARI HAKKINDA GENEL BİLGİLER:

           4.1. Ne Zaman Kuruldular?

1961 Anayasasını takiben 1963 yılında çıkarılan 274 ve 275 sayılı Kanunlarla Türk Çalışma Hayatında sendikacılık, toplu pazarlık, grev ve lokavt konuları düzenlenmiştir.

274 ve 275 sayılı Kanunlar çıkıncaya kadar kurulmuş kamu işveren sendikası bulunmamaktadır. 274 sayılı Kanunda “kamu işveren sendikası” ifadesi ve tanımı yoktur. Bu yıllarda üyelerinin tamamı kamu kuruluşları olan işveren sendikaları bu özellikleri nedeniyle kamu işveren sendikası olarak tanımlanmaktadır. Bu açıdan bakıldığında kamu işveren sendikaları 1963 yılından günümüze varan kuruluşlardır.

Ülkede 1964 yılından itibaren ilk toplu iş sözleşmeleri yapılmaya başlayınca kamu işverenleri de bir an önce kendilerini örgütleme ihtiyacı duyarak bu sendikaları kurmuşlardır.

4.2. Gelişim Süreçleri

1963 yılında 2, 1965 yılında 2, 1968 yılında 2, 1971 yılında 1, 1973 yılında 2, 1978 yılında 1, 1980 yılında 1 ve nihayet 1984 yılında 1 kamu işveren sendikası kurulmuştur. Bunlardan 14 Mayıs 1971 tarihinde Sümerbank Tekstil Sanayii Müesseseleri tarafından Ankara’da kurulan “Sümerbank Tekstil Sanayii İşverenleri Sendikası” ise bu günkü KAMU-İŞ’dir. Bu sendikalar büyük KİT’lerin bünyesinde kurulmuş ve KİT personeline verilmiş ek görevler ile yürütülmüştür. KİT Genel Müdürü aynı zamanda kamu işveren sendikasının başkanı olmakta, diğer görevlerde genellikle hiyerarşik olarak paylaşılmaktadır.

4.3. Merkezi Yönetim Kapsamındaki Kamu İdareleri İle Anlaşma Yapan Kamu İşveren Sendikaları Bulunmakta Mıdır?

Torba Kanundaki düzenlemede dikkat edilirse yüklenici firmanın yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülmesi ve sonuçlandırılması halinde yüklenici firmaya fiyat farkı olarak TİS sürecindeki sosyal haklar ödenebilecektir.

 Düzenlemedeki dikkat çeken bir husus merkezi yönetim kavramıdır. Merkezi Yönetim Kapsamındaki kamu idareleri 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda Genel Bütçeli, Özel Bütçeli ve Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlardan oluşan yapıya verilen mali bir terimdir. Peki hali hazırda merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde işçi sendikaları ile TİS imzalayan kamu işveren sendikası bulunmakta mıdır?

Evet vardır. Örneğin Genel bütçeli kurumlar arasında sayılan Tarım Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü’nün işçi sendikaları ile imzalamış oldukları toplu iş sözleşmelerinde kamu tarafını temsilen kamu işveren sendikaları temsil etmiştir.

           5.    SONUÇ

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunundaki düzenlemelerden anlaşılacağı üzere 6552 sayılı Torba Kanundan önce de hizmet alım ihalelerinde çalışan personelin çalıştıkları işyerlerinde sendikalı olmasına veya yüklenici ile toplu iş sözleşmesi yapabilmesine yönelik olarak hukuki bir engel bulunmamaktaydı. Ancak uygulamada hizmet alım ihalelerinde sendikalı çalışan personel sayısına neredeyse rastlanılmamaktaydı. Bunun nedenleri olarak işçilerin kıdem tazminatının ödenmesindeki hukuki boşluklar ve alt işverenin işçilerle bir toplu iş sözleşmesi imzalasa dahi bu toplu iş sözleşmesi çerçevesinde işçilere ödeyeceği sosyal hakları kamu idarelerinden talep edememesi yatmaktaydı.

Torba Kanunla yürürlüğe girmiş olan yeni düzenlemelerde, hizmet alım ihalelerinde çalışan işçilere getirilen bir çok önemli güvencenin yanında, sözleşme farkının doğrudan doğruya kamu idaresi tarafından ödendiği bir toplu iş sözleşmesi imkânının getirilmesi ile sorunun çözümünde çok önemli bir mesafe kat’edildiği gözlemlenmektedir.

Kamudaki alt işveren işçileri için getirilen bu yeni toplu iş sözleşmesi düzeninin en önemli karakteristiği, alt işveren tarafından TİS sürecinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması konusunda bir kamu işveren sendikasına yetki verilmesi koşulu ile bu sürecin sonunda imzalanacak TİS’in getireceği ilave işçilik hakları nedeniyle asıl işveren konumundaki kamu idaresi tarafından alt işverene fiyat farkı ödenebilmesidir. Nitekim Kanundaki düzenlemede Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği hüküm altına alınmış olup, bu hükme aykırı olarak fiyat farkı ödeyen kamu idareleri kamu zararına sebebiyet vereceklerdir.

Tabi bu süreç halen önemli soru işaretleri içermektedir. Nitekim torba kanundaki toplu iş sözleşmesine yönelik düzenlemenin en sonunda da TİS sürecine ilişkin esas ve usullerin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca oluşturulacağı belirtilmektedir. Sürecin tüm ayrıntılarına vakıf olabilmek için ilgili esas ve usullerin yayınlanmasının beklenmesinde fayda mülahaza edilmektedir.