Şirketin Yüzde Ellisinden Fazla Hissesine Sahip Olmayan Şahıs Hakkında Ceza Yargılamasının Uzun Sürmesi Nedeniyle Davacı Şirketin De Cezalandırılması Ve Ticari Hayatının Etkilenmesi Sonucunu Doğuracak Şekilde İdarenin Karar Vermesi –Danıştay Kararı

Karar No              : 2017/MK-496

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/122051 İhale Kayıt Numaralı “2016-2018 Mali Yılları 36 Aylık Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Diyarbakır Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından yapılan 2015/122051 ihale kayıt numaralı 2016-2018 Mali Yılları 36 Aylık Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri Alımı ihalesine ilişkin olarak Nazım Yakut tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 30.12.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3615 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Nazım Yakut tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03.01.2017 tarihli E:2016/3339, K:2017/13 sayılı kararında, “Dosyanın incelenmesinden; davacı Nazım Yakut’un, Metrani Entegre Hiz. Yön. ve. Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklıkları ve pay hisseleri incelenerek, haklarında kamu davası açılıp açılmadığının sorgulanmasının gerektiği, anılan şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin sahibi olan firmanın (şirketin %60 hissesine sahip olan ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İnş. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.) yetki verdiği Murat Çelik ve %65 payına sahip olan Şeref Çelik’in haklarında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açılmış olduğu ve davaların derdest olduğu iddialarıyla Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul’un yasaklılık sorgulama sistemi üzerinden yapılan sorgulamada Metrani Entegre Hiz. Yön. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, bu şirketin %60 hissesine sahip olan ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İnş. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd Şti. ve yarısından fazla hissesine sahip ortağı Kadriye Çelik’in ve birim fiyat teklif mektubunu imzalayan İlhan Çelik’in kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadıkları ve haklarında açılmış kamu davası bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verdiği görülmektedir.

Kurul tarafından, davacının başvurusunda belirttiği şirketler ve ortakları hakkında kamu davası açılmış olup olmadığına ilişkin olarak gerekirse adli makamlarla yazışma yapılmak suretiyle kapsamlı bir inceleme yapılması gerekirken, sadece söz konusu şirketler ve mevcut ortakları için yasaklılık sorgulaması yapılarak eksik inceleme ile karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin davacının 4. iddiasına yönelik kısmında hukuka uygunluk, bu iddia yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının 4’üncü iddiasına ilişkin Mahkeme kararının bozulmasına ve bu kısım yönünden işlemin iptaline karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03.01.2017 tarihli E:2016/3339, K:2017/13 sayılı kararına istinaden alınan 07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-230 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 30.12.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3615 sayılı kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının yeniden incelenmesine” karar verilmiştir.

07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-230 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan yeniden inceleme neticesinde Kurulca alınan 02.08.2017 tarihli ve 2017/UH.II-2114 sayılı karar ile “… Şeref Çelik hakkında 06.10.2008 tarihinde açılan kamu davası dolayısıyla yargılama süresince kamu ihalelerine katılamayacak durumda olduğu, bu tarih itibarıyla ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin %50’sinden fazla ortağı olduğu, Şeref Çelik’in bu durumunun ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ye de sirayet edeceği, şikayete konu ihalenin tarihinin 02.11.2015 olduğu, bu tarih itibarıyla söz konusu kamu davası yargılamasının son bulmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalelere katılamama durumlarının devam ettiği, ihale üzerinde bırakılan Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50’sinden fazlasına sahip ortağının ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, bu sebeple Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ihalelere katılamayacak istekliler arasında olduğu anlaşıldığından Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek, “… Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Kurulca alınan 02.08.2017 tarihli ve 2017/UH.II-2114 sayılı kararın iptali istemiyle Metrani Entegre Hiz. Yön. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 17.11.2017 tarihli ve E:2017/2635, K:2017/3421 sayılı kararında “… dava konusu işlem ile davacı şirketin ihalelere katılamayacak istekliler arasında olduğu için ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan Şeref Çelik’in, davacı şirketin %50’sinden fazlasına sahip ortağı ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.deki hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip ortağı olduğu dönemin 04.01.2006-21.10.2009 tarihleri arasındaki dönem olduğu, 21.10.2009 tarihinde Şeref Çelik’in hisselerinin tamamını Sevdiye Ödül’e devrettiği ve şirket ile ilişiğinin kesildiği, 10.11.2010 tarihinde de Sevdiye Ödül’ün hisselerinin tamamını Kadriye Çelik’e devrettiği, bu şekilde Kadriye Çelik’in şirketin %50’sinden fazla ortağı konumuna geldiği, davacı şirketin ihaleyi kazandığı halde katılamayacak durumda sayılmasının yasaklama mahiyetinde olacağı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanun uyarınca sermaye şirketleri hakkında yasaklama kararı verilebilmesi için gerekli olan, şirket hisselerinin yansından fazlasına sahip olma şartının Şeref Çelik açısından gerçekleşmediği, nitekim şirket hisselerinin %50 sinden fazlasına sahip olan Kadriye Çelik’in de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı ve ihaleye katılımını engelleyecek hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı, ayrıca ilk derece mahkemesince Şeref Çelik hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş olsa dahi, mahkemece ilgili kişi hakkında yasaklama kararı verilmedikçe (4734 sayılı Kanun’un 58. maddesinde belirtilenlerle birlikte mahkemece yasaklanması gerekir.) ilgilinin de ihalelere katılabileceği ve davacı şirket hakkında da ihalelerden yasaklama kararının bulunmadığı göz önüne alındığında; davacı şirketten 21.10.2009 tarihinde ilişiği kesilen Şeref Çelik adlı şahsın ceza yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle davacı şirketin de cezalandırılması ve ticari hayatının etkilenmesi sonucunu doğuran Kamu İhale Kurulu’nun … kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 02.08.2017 tarihli ve 2017/UH.II-2114 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.