İtirazen Şikayet Başvurusunda Sözleşme Tasarısından Bahsedilmesine Karşın Açık Bir Şikayetin Dile Getirilmediği

Karar No              : 2021/MK-281

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/268858 İhale Kayıt Numaralı “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü (Teiaş) Merkez tarafından yapılan 2020/268858 ihale kayıt numaralı “154-400 Kv Toplam 668 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Met Enerji Üretim İnşaat Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.11.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1845 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Met Enerji Üretim İnşaat Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 10.03.2021 tarihli ve E:2020/2072, K:2021/431 sayılı kararında “…Sözleşme Tasarısının (36.1.15.) maddesinin kıdem tazminatı yönünden incelenmesi;

Anılan düzenlemede ihbar ve kıdem tazminatları dahil tüm ödemeler için yüklenicinin sorumlu olduğuna vurgu yapıldığı, ancak 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin doğrudan kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, bir başka ifadeyle asıl işveren ile alt işverenin işçilere karşı işçilik alacakları bakımından müteselsil olarak sorumlu olduğu yolundaki genel kaidenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatından sorumluluk bakımından uygulanmayacağı ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesindeki özel düzenlemeye göre işçilerin kıdem tazminatlarından öncelikle kamu kurum ve kuruluşunun sorumlu olacağı dikkate alındığında kıdem tazminatından doğrudan veya müteselsilen yüklenicilerin sorumlu tutulacağı anlamı çıkan söz konusu Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme Süresinin Sona Ermesinde Yüklenici Sorumlulukları” başlıklı 36. maddesinin 36.1.15’inci alt bendindeki düzenlemenin emredici Kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenen kıdem tazminatı bakımından yükleniciye rücu edilip edilemeyeceği meselesine gelince; Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda aktarılan kararı uyarınca aynı hukuki konumda bulunan 4857 sayılı İş Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler arasında, kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği ve bu durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kamudaki alt işverenlere rucü edilebilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna göre, kıdem tazminatının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödenmiş olması alt işverenlerin (yüklenicilerin/taşeron firmaların) bu konudaki sorumluluklarını ortadan kaldırmamaktadır. Asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının, yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin olarak, ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere yönelik rücu davası açma hakları bulunmaktadır. Ancak, anılan düzenlemede dava yoluyla alt işverene rücu edilmesi yerine işçiye yapılacak kıdem tazminatı dahil ödemeler için yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılması şeklinde bir usul öngörüldüğü, böylelikle rücu davasının kıdem tazminatını işçiye ödeyen kamu kurum ve kuruluşunun başvurabildiği ikinci bir aşama olduğu da göz önünde bulundurulduğunda yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılması şeklindeki düzenlemeyle yüklenicilerin işçilerin kıdem tazminatından sorumluluğu ikincil bir sorumluluk olmaktan çıkarılıp öncelikli bir sorumluluk haline getirildiği açıktır. Sonuç olarak, asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının, yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin olarak, ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere rücu edebileceği, ancak bunun yalnızca dava yoluyla yapılabileceği, ödenen kıdem tazminatı için doğrudan yüklenicinin hak edişinden ya da teminatından kesinti yapılamayacağı, aksi durumun kabulünün yüklenicilerin işçilerin kıdem tazminatından doğrudan sorumlu olması anlamına geleceği ve bu durumun emredici hukuk kurallarına aykırı olacağı dikkate alındığında anılan düzenleme bu yönüyle de hukuka uygun bulunmamıştır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Sözleşme Tasarısının (36.1.15.) maddesinin ihbar tazminatı yönünden incelenmesi;

İhbar tazminatının, yüklenici tarafından hizmet işi kapsamında çalıştırılan personelin haber verilmeksizin veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17’nci maddesinde düzenlenen ihbar süreleri bitiminden önce işten çıkarılması durumunda işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken bir tazminat türü olduğu, İş Kanunu’nun 2/6 maddesinde, işçilik alacakları yönünden asıl işveren ile alt işverenin işçilere karşı müteselsil olarak sorumlu olduğunun düzenlendiği, buna göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde ihbar tazminatlarının ödenmesi ile ilgili yükümlülüğün ihaleyi gerçekleştiren idareyle sözleşme imzalayacak olan yüklenicilere ait olduğu, dolayısıyla işçilere ödenecek ihbar tazminatından yüklencilerin birinci derece sorumlu olduğuna kuşku bulunmadığı, bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmaması halinde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesinin ise belirli süreli iş sözleşmesi olacağı, ayrıca belirli süreli sözleşmeleri işin bitiş tarihi önceden belirlenen sözleşmeler olduğundan bu sözleşmeler bakımından ihbar tazminatının söz konusu olmayacağı, bu durumun aksine sözleşmeye madde konulsa dahi geçersiz sayılacağı, somut olay bakımından ise uyuşmazlığa konu ihalenin işe başlama tarihinin 01.09.2020, işi bitirme tarihinin ise 31.08.2023 olduğu, dolayısıyla anılan ihalenin belirli süreli bir iş olduğu, ayrıca mezkur sözleşme tasarısının 36.2.7. maddesinde yüklenicinin işçilerle yazılı belirli süreli bir hizmet sözleşmesi imzalanması gerektiği ve işe başlamadan önce bu sözleşmenin bir suretinin idareye verilmesi gerektiği yönünde düzenlemelere yer verilerek yükleniciden işçilerle belirli süreli iş sözleşmesi imzalaması gerektiğinin belirtildiği, bu itibarla ihale konusu işin belirli süreli bir iş olması ve iş bitim tarihinin de belirli olması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’na göre söz konusu ihalede çalıştırılacak personel için ihbar tazminatından bahsedilemeyecektir.

Buna göre, mezkur sözleşme tasarısının 36.2.7. maddesinde yüklenici ile çalıştıracağı işçiler arasında belirli süreli iş sözleşmesi imzalanacağı öngörülmüş iken aynı sözleşme tasarısının 36.1.15. maddesinde ihbar tazminatının yükleniciye yansıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmesinin İş Kanunu’na aykırılık teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda ifade edildiği üzere uyuşmazlık konusu ihalede işçiler belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılacaklardır ve belirli süreli iş sözleşmeleri bakımında sözleşmenin süresinin bitiminden önce feshedilmesi halinde dahi ihbar tazminatı söz konusu olmayacak, bu durumda genel hükümlere göre (Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi uyarınca) tazminat talebi söz konusu olabilecektir. Anılan düzenlemenin lafzına bakıldığında ise, İş Kanunu hükümleri gereğince ihbar tazminatı sorumluluğu doğması halinde (örneğin, birden fazla kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin yargı kararlarıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi vb.) bu tazminattan yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde olmayıp, yüklenicilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ödenecek ihbar tazminatından her halde sorumlu olacağı anlamı taşıdığı dikkate alındığında belirsizlik içeren söz konusu madde bu yönüyle de hukuka uygun bulunmamıştır.

Dava konusu Kurul kararında da sözleşme tasarısının 36.1.15’inci maddesinin emredici Kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği kabul edilmekle birlikte sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı, bu hususla ilgili taraflar arasında sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları ve bu durumun teklif verilmesine engel olmayacağı şeklinde değerlendirme yapılarak söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ancak hukuk devletinin temel ilkelerinden olan “belirlilik ilkesi” maddi hukuk ve usul kurallarının herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde öngörülebilir bir açıklıkta olmasını içerir. Aksi halde bu belirsizlik halinin keyfiliğe varan hukuksuz uygulamalara yol açması muhtemeldir. Somut olay bakımından ise anılan Sözleşme Tasarısı maddesinin bazı istekliler tarafından yüklenicinin müştereken veya doğrudan kıdem tazminatında sorumlu olacağı şeklinde yorumlanabileceği ve bu isteklilerin kıdem tazminatını teklif fiyata dahil etmelerinin söz konusu olabileceği ve buna bağlı olarak da bu isteklilerin kıdem tazminatını teklif fiyata dahil etmemiş olan isteklilere göre daha yüksek teklifte bulunabilecekleri göz önüne alındığında öngörülebilir bir açıklıkta düzenlenmemiş olan Sözleşme Tasarısı maddesinin isteklilerce farklı yorumlanmasına bağlı olarak rekabetin sağlıklı şekilde oluşmasının engelleneceği ve bu durumun ihale sonucunu etkileyebileceği açıktır. Belirtilen sebeple Kurulun anılan gerekçesi yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının (a) ve (b) başlıklarının reddine dair kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Dava konusu Kurul kararının davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının (c) başlığının incelenmesi;

…

Davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun 1. iddiasının (c) başlığında, sözleşme tasarısının (36.2.9.),(36.4.3.), (36.4.4.,) (36.4.5.) ve (11.4.)’üncü maddelerinin birbiriyle ilişkili olduğu, bir maddenin uygulanmaması halinde diğer madde hükümlerinin geçerli olacağı, söz konusu maddelere kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemelerin yükleniciye yansıtıldığı, bu şeklide hakediş ve teminat mektuplarının bloke tutulacağı, idare tarafından bir ödeme yapılması halinde yükleniciye rücu edileceği, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve sendikal alacaklara ilişkin olarak yüklenicinin sorumlu olduğuna dair düzenlemelerin ihale dokümanından çıkarılması gerektiği şeklinde iddialar ileri sürülmüştür.

Sözleşme Tasarısının (36.2.9.) maddesinin incelenmesi;

Söz konusu maddede muhtelif kanun, tüzük ve yönetmeliklerden kaynaklanan her türlü hak ve alacak dahil tüm yasal yükümlülüklerin yükleniciye ait olacağının düzenlendiği, “her türlü hak ve alacak” içerisine kıdem tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemelerin de dahil olduğu dikkate alındığında kıdem tazminatı ve sendikal alacaklar ile ihbar tazminatından doğacak ödemelerden yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin doğrudan kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, oysa anılan düzenlemede herhangi bir sınırlama yapılmaksızın her türlü hak ve alacak dahil diğer tüm yasal yükümlülüklerden yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, dolayısıyla anılan düzenlemenin emredici kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği ve belirsizlik içerdiği görülmektedir.

Toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/ maliyet farkından yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı meselesine gelince, maliyet farkından kastedilen, idarenin hizmet alım ihalesinde kararlaştırılan bedel ile yapılacak toplu iş sözleşmesi uyarınca meydana gelen artış arasındaki farktır.

Yasa koyucu tarafından, 6552 sayılı Yasanın 13 üncü maddesi ile 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8 inci maddesine “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece maliyet farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için maliyet farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir” fıkrası eklenmiştir.

04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmelere ilişkin olarak, 05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan artışın maliyet farkı olarak ödenmesini düzenlemek amacıyla Maliye Bakanlığı tarafından “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Maliyet Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik” hazırlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, “(…)c) Kamu işveren sendikası: Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birini, ç) Kamu kurum ve kuruluşu: 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmeleri imzalayan idareleri, d) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet: 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işleri, e) Sosyal hak: Asıl ücretin dışında kalan ve işçilik ile bağlantılı olarak ödenmesi gereken her türlü ayni veya nakdi hakları f) Toplu iş sözleşmesi: 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümleri çerçevesinde merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikası ile yetkili işçi sendikası arasında yürütülen ve sonuçlandırılan toplu iş sözleşmesini…” hükmüne, “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5/1. maddesinde, “Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.” hükmüne, aynı maddenin dördüncü fıkrasında ise, “Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinde yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıdaki düzenlemelere göre, idarenin hizmet alımı yaptığı işverenin işçilerinin sendika üyesi olması ve toplu iş sözleşmesi yapmaları halinde, ortaya çıkacak yükten (maliyet farkından) idarenin sorumlu olacağı açıktır. Hükmün getiriliş gerekçesi uygulamada, toplu iş sözleşmesiyle elde edilen ücret ve sosyal haklardan kamu ihale mevzuatındaki hükümler nedeniyle tam olarak yararlanılamaması, ister alt işverenle işçi sendikası arasında, isterse Yüksek Hakem Kurulunca yapılsın toplu iş sözleşmelerinde ücret artışı ve sosyal haklara ilişkin hükümlerin alt işveren tarafından kamu ihale mevzuatı bahane edilerek uygulanmaması, sonuç olarak işçilerin toplu iş sözleşmesinden doğan haklarını yargı yoluyla talep etme mecburiyetinde kalmaları gösterilmiştir.

Buna göre, kamu işyerlerinde alt işveren işçilerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanmalarını kolaylaştırmak için yapılacak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan maliyet artışının kamu tarafından üstlenilmesinin öngörüldüğü dikkate alındığında toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/maliyet farkından yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, oysa anılan düzenlemede herhangi bir sınırlama yapılmaksızın her türlü hak ve alacak dahil diğer tüm yasal yükümlülüklerden yüklenicinin sorumlu olacağının belirtildiği, dolayısıyla anılan düzenlemenin bu yönüyle de emredici kanun hükümlerine uygun şekilde düzenlenmediği ve belirsizlik içerdiği görülmektedir.

Nihai olarak yüklenicinin ihbar tazminatından sorumlu tutulup tutulamayacağı değerlendirilecek olursa, genel kaidenin alt işveren ile asıl işverenin işçilik alacaklarından müteselsil şekilde sorumlu olması olmakla birlikte uyuşmazlık konusu ihalede işin belirli süreli iş olduğu ve buna bağlı olarak işçilerin de belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılacakları dikkate alındığında yukarıda ifade edildiği üzere, belirli süreli iş sözleşmeleri bakımından ihbar tazminatı söz konusu olmayacağından ve söz konusu düzenlemenin ise İş Kanunu hükümleri gereğince ihbar tazminatı sorumluluğu doğması halinde (örneğin, birden fazla kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin yargı kararlarıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi vb.) bu tazminattan yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde olmayıp, yüklenicilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ödenecek ihbar tazminatından her halde sorumlu olacağı anlamı taşıdığı, bu nedenle öngörülebilir bir açıklık içermediği ve mevcut haliyle emredici düzenlemere de uygun şekilde düzenlenmediği anlaşılan söz konusu tasarı maddesi bu yönüyle de hukuka uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, muhtelif kanun, tüzük ve yönetmeliklerden kaynaklanan her türlü hak ve alacak dahil tüm yasal yükümlülüklerin yükleniciye ait olacağı yolundaki mezkur tasarı maddesi yukarıda gerekçesi ifade edildiği üzere emredici yasa hükümleri ile bağdaşmadığından ve hukukun genel ilkeleri gereğince öngörülebilir bir açıklıkta da olmadığından hukuka uygun bulunmamıştır.

Sözleşme Tasarısının (36.4.3.) maddesinin incelenmesi;

Anılan sözleşme tasarısının 36.4.3. maddesinde söz konusu sözleşme tasarısının (36.4.4.) maddesine atıf yapılmış ve son istihkakın (36.4.4.) maddesindeki yükümlülüklerin tamamlanmasından sonra ödeneceği ifade edilmiştir. Söz konusu sözleşme tasarısının (36.4.4.) maddesinde sayılan yükümlülükler ise işçinin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacaklar ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. hakları olarak belirtilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki “her türlü hak ve alacak” ifadesinin kıdem tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemeleri de ihtiva ettiği, söz konusu düzenlemede ihbar tazminatının ise ayrıca belirtildiği, dolayısıyla bu alacak kalemlerine ilişkin olmak üzere yukarıda sözleşme tasarısının (36.2.9.) maddesinde yapılan açıklamaların incelenmekte olan madde açısından da geçerli olacağı ve yüklenicinin son istihkakının ödenmesinin yükleniciye yansıtılamayacak bu alacak kalemlerinin de ödenmiş bulunması şartına bağlanamayacağı açık olup, bu itibarla yükleniciye son istihkakın ödenmesini yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı alacak kalemlerinin de ödenmiş olması şartına bağlayan söz konusu tasarı maddesinde de hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Sözleşme Tasarısının (36.4.4.) maddesinin incelenmesi;

Söz konusu tasarı maddesinde yüklenicinin en az 30 günlük son istihkakının ödenmeyeceği, söz konusu istihkakın çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacaklar ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. haklarının karşılığı olarak ayrılacağı, yüklenicinin çalıştırdığı tüm personelden işin bitiminden itibaren en geç iki ay içerisinde usulüne uygun olarak alınmış bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığıyla ödendiğini gösteren belgeyi Teşekküle vereceği ve yüklenicinin çalıştırdığı personeline herhangi bir borcunun bulunmadığının Teşekkülce kontolüne müteakip yüklenicinin son istihkakının iade edileceği düzenlenmiştir. Buna göre yüklenicinin son istihkakının iade edilmesi çalıştırdığı personelden usulüne göre alınmış ibraname koşuluna bağlanmıştır.

Dava konusu Kurul kararında yükleniciye son hakediş ödemesinin yapılabilmesinin çalıştırdığı personelden alınacak ibraname koşuluna bağlanmasının mevzuata aykırı olduğu kabul edilmiş ancak tasarının söz konusu maddesinin devamında yüklenici tarafından ücret ve ücret sayılan ödemelerin çalışan hesabına yatırılması ve bunun dekontta açıkça belirtilmesi ve yapılan hesaplarda tutarların teyit edilmesi halinde ibraname istenmeyebileceğine yer verilmiş bulunmasının yüklenici tarafından iş kapsamında çalıştırılan söz konusu personele ilişkin idarece sayılan kanuni yükümlülüklerin yerine getirilerek belgelenmesi halinde herhangi bir ödememe sonucu ortaya çıkmayacağı, bu yükümlülüklerin ilave nitelikte olmayıp zaten yüklenici tarafından yerine getirilmesi zorunlu hususlara ilişkin bulunduğu gerekçesiyle iddia yerinde görülmemiştir. Ancak incelenmekte olan tasarı maddesine göre, söz konusu ibranamenin yüklenicinin çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, her türlü hak ve alacaklar ile ihbar tazminatları, izin ücreti vs. haklarının tamamına ilişkin olarak alınmış bulunması gerekmektedir. Yukarıda sözleşme tasarısının (36.2.9.) maddesinde yapılan açıklamalarda da ayrıntısıyla ifade edildiği üzere “her türlü hak ve alacak” ifadesi kapsamında görülmesi gereken kıdem tazminatı ve sendikal alacaklardan doğacak ödemeler ile anılan maddede ayrıca ifade edilen ihbar tazminatı yükleniciye yansıtılamayacağından söz konusu alacak kalemlerini de içerir şekilde işçilerden alınmış bir ihbarnamenin yüklenicinin son istihkakının iadesi bakımından ön koşul olarak getirilemeyeği, öte yandan yüklenicinin son hakediş ödemesinin yapılabilmesinin çalıştırdığı personelden alınacak ibraname koşuluna bağlanmasının hukuki bir dayanağının da bulunmadığı açıktır.

Belirtilen sebeple, anılan madde emredici yasa hükümleri ile bağdaşmadığından ve hukukun genel ilkeleri gereğince öngörülebilir bir açıklıkta da olmadığından hukuka uygun bulunmamıştır.

Sözleşme Tasarısının (36.4.5.) maddesinin incelenmesi;

Söz konusu tasarı maddesinde ihale kapsamında yürütülen iş ile ilgili olarak çalıştırılacak personel bakımından muhtelif yasal düzenlemelerin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluğun yükleniciye ait olacağı, yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye olan borçlarının (personele yapılacak olan kıdem, ihbar, maddi ve manevi tazminat, sendikal haklar, maaş ve ücret ödemeleri dahil) tespitinin işin bitim tarihinde sonra yapılması halinde İdarenin ödemesi gereken veya İdarece ödenen tutarların üst yazı ile yükleniciden talep edileceği ve ödeme yapılmaması durumunda ise kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği, teminatı yok ise yükleniciye rücu edileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda, (36.1.15.) maddesinde ayrıntılı bir şekilde izah edildiği üzere, 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşu olduğunun 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesinde açıkça hüküm altına alındığı, dolayısıyla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin doğrudan kıdem tazminatı ödeme yükümlülükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla mezkur tasarıda kıdem tazminatı ödenmesinden doğrudan yüklenicinin sorumlu tutulması anlamına gelecek düzenlemelere yer verilemeyecektir.

Ancak Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda aktarılan kararı uyarınca, aynı hukuki konumda bulunan 4857 sayılı İş Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamındaki özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler arasında, kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği gerekçesiyle, kamuda 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinde kıdem tazminatı ödemesinden dolayı alt işverene rucü edileceğine ilişkin açık bir hükme yer verilmemesi halinde de, kamudaki alt işverenlere rucü edilebilmesi mümkün hale getirilmiştir.

Buna göre, asıl işveren olan kamu kurum ve kuruluşlarının, yapmış oldukları kıdem tazminatı ödemelerine ilişkin olarak, ilgili dönemlerde sorumluluğu bulunan alt işverenlere yönelik rücu davası açma hakları bulunmaktadır. Anılan düzenlemeye bakıldığında, yükleniciden talep edilen ve ödenmeyen kıdem tazminatı alacağı bakımından öncelikle yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatının paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilmesi yönteminin izleneceği, teminatın bulunmaması halinde ise rücu edileceği öngörülmüştür. Buna göre personele kıdem tazminatını ödeyen kamu kurum ve kuruluşunun alt işverene rücu edebileceği kabul edilmekle birlikte bunun rücu davası açmak suretiyle yapılması gerektiği, aksi takdirde bu durumun kesin ve ek kesin teminatı paraya çevrilerek borcuna karşılık mahsup edilen yüklenicinin kıdem tazminatından doğrudan sorumlu olması sonucunu doğuracağı ve emredici düzenlemelere uygun düşmeyeceği açıktır. Ayrıca, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde hangi hallerde yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiş olup, kıdem tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hali bu kapsamda sayılmamıştır. Dolayısıyla anılan tasarı maddesinde bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.

Söz konusu tasarı maddesi ihbar tazminatı yönünden kısaca değerlendirilecek olursa, İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde, işçilik alacakları yönünden asıl işveren ile alt işverenin işçilere karşı müteselsil olarak sorumlu olduğunun düzenlendiği, buna göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde ihbar tazminatlarının ödenmesi ile ilgili yükümlülüğün ihaleyi gerçekleştiren idareyle sözleşme imzalayacak olan yüklenicilere ait olduğu, dolayısıyla işçilere ödenecek ihbar tazminatından yüklencilerin birinci derece sorumlu olduğuna kuşku bulunmadığı, bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, iş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmaması halinde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesinin ise belirli süreli iş sözleşmesi olacağı, ayrıca belirli süreli sözleşmeleri işin bitiş tarihi önceden belirlenen sözleşmeler olduğundan bu sözleşmeler bakımından ihbar tazminatının söz konusu olmayacağı, bu durumun aksine sözleşmeye madde konulsa dahi geçersiz sayılacağı, somut olayda bakımından ise uyuşmazlığa konu ihalenin işe başlama tarihinin 01.09.2020, işi bitirme tarihinin ise 31.08.2023 olduğu, dolayısıyla anılan ihalenin belirli süreli bir iş olduğu, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu’na göre söz konusu ihalede çalıştırılacak personel için ihbar tazminatından bahsedilemeyeceği, ayrıca anılan tasarı maddesi İş Kanunu hükümleri gereğince ihbar tazminatı sorumluluğu doğması halinde (örneğin, birden fazla kez yapılan belirli süreli iş sözleşmesinin yargı kararlarıyla belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilmesi vb.) bu tazminattan yüklenicinin sorumlu olacağı şeklinde olmayıp, yüklenicilerin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere ödenecek ihbar tazminatından her halde sorumlu olacağı anlamı taşıdığı dikkate alındığında belirlilik içermeyen söz konusu tasarı maddesi hukuka uygun bulunmamıştır.

İhbar tazminatında rücu meselesine gelince, işçilik alacakları yönünden asıl olanın alt işveren ile asıl işveren arasında müteselsil sorumluluk bulunması olduğundan, ihbar tazminatını ödeyen asıl işverenin sorumlu olduğu oranda alt işverene rücu etmesine bir engel bulunmamaktadır. Anılan düzenlemeye bakıldığında, yükleniciden talep edilen ve ödenmeyen ihbar tazminatı alacağı bakımından öncelikle yüklenicinin kesin ve ek kesin teminatının paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilmesi yönteminin izleneceği anlaşılmaktadır. Ancak 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde hangi hallerde yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiş ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi hali bu kapsamda sayılmamışır. Dolayısıyla anılan tasarı maddesinde bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.

Toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/ maliyet farkından yüklenicinin sorumlu tutulup tutulamayacağı hususu ile ilgili olarak sözleşme tasarısının (36.2.9.) maddesinin incelendiği bölümde ayrıntılı biçimde açıklama yapıldığından, burada yalnızca kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenmesi gereken bedel farkı bakımından yükleniciye rücu edilip edilemeyeceği meselesi üzerine durulacaktır.

6552 sayılı Yasanın 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8 inci maddesine yapılan ekleme ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde maliyet farkı ödemesinin yapılacağı açıkça düzenlenmiştir. O halde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 64 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca idarelerin bu Yasada tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında diğer şartlar gerçekleşir ve Yasanın belirlediği anlamda bir toplu iş sözleşmesi yapılırsa, oluşacak maliyet farkı ilgili kamu kurumu tarafından ödenecektir. Yasayla getirilen sistemde, yapılan toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan maliyet farkı kamu idaresi tarafından ödendiğinde, alt işverene rücu söz konusu olmayacaktır. Bu bağlamda toplu iş sözleşmesindeki ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı/ maliyet farkı bakımından yükleniciye rücu edileceği anlamı taşıyan söz konusu sözleşme tasarısı maddesi bu yönüyle de hukuka aykırıdır.

Nihayet, yukarıda izah edilen sebeplerle anılan tasarı maddesi hukuka uygun bulunmamıştır.

Sözleşme Tasarısının (11.4.) maddesinin incelenmesi;

Mahkememizin 18/02/2021 tarihli ara kararıyla söz konusu maddeye ilişkin hukuka aykırılık sebeplerinin sorulduğu, söz konusu ara kararına davacı tarafından verilen yanıtta, ihale makamının elindeki en önemli yaptırım gücünün teminat mektuplarını bloke etmek olduğu, anılan düzenlemede teminatın iadesinin ön koşulunun “taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi” olduğu, bu ifadenin ise oldukça geniş yorumlanabileceği, dolayısıyla kanuna aykırı itirazen şikayet başvurusuna konu düzenlemeler varlığını sürdürdükçe bu maddelerden herhangi birine aykırılık olduğu ileri sürülerek (örneğin işçilerin kıdem-ihbar tazminatlarının ödenmediği, usulüne uygun ibraname alınmadığı gerekçesiyle) 11.4. maddesi uyarınca teminatların bloke tutulabileceği ve bu şekilde zorla ve aslında kamu kuruluşunun ödemesi gereken işçilik alacaklarını ödemek durumunda kalınacağı, dolayısıyla sözleşme tasarısında kanuna açıkça aykırı olduğu ileri sürülen düzenlemeler kaldırıldığı takdirde anılan tasarının 11.4. maddesinin katlanılır olduğunun kabul edilebileceği, şeklinde beyanda bulunulmuştur.

Buna göre, her ne kadar davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda sözleşme tasarısının 11.4. maddesinden bahsedilmiş ise de; söz konusu maddedeki düzenlemenin bütün olarak ya da kısmen hukuka aykırı olduğu yönünde iddia ileri sürülmediği, nitekim Mahkememizin 18/02/2021 ara kararına davacı tarafından verilen cevapta sözleşme tasarısındaki yukarıda bahsedilen diğer düzenlemelerin kaldırılması halinde mezkur sözleşme tasarısının 11.4. maddesinin katlanılır olduğunun ifade edilmesinin de anılan maddenin itiraza konu edilmediğini gösterdiği dikkate alındığında söz konusu sözleşme tasarısının 11.4. maddesi yönünden değerlendirme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda izah edilen nedenlerle dava konusu kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davanın, söz konusu ihalenin iptali istemine ilişkin kısmına gelince;

Mahkememizin işbu kararı üzerine Kurul tarafından düzeltici işlem belirlenmesi yoluna gidileceği ve kararda ihalenin iptali hususunun değerlendirileceği dikkate alındığında bu hususta ayrıca hüküm kurulmasına gerek görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline…” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1845 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.