İdare Tarafından Sözleşmenin Feshedilmesi Ve Daha Sonra Sözleşme Kapsamındaki Araç Ve Malzemeler İçin Aynı Yükleniciden Teklif Alınarak Daha Yüksek Bir Fiyat Belirlenmesi

İdare Tarafından Sözleşmenin Feshedilmesi Ve Daha Sonra Sözleşme Kapsamındaki Araç Ve Malzemeler İçin Aynı Yükleniciden Teklif Alınarak Daha Yüksek Bir Fiyat Belirlenmesi

Hizmet Alımı:

…… Tic. Ltd. Şti.’ne ihale edilen birim fiyatlı …… İli Sınırları İçerisinde …… Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşinde; 696 sayılı KHK gereği personel alımına ilişkin kısma iş eksilişi yapılması gerekirken sözleşmenin feshedilerek yüklenici firmaya tazminat ödenmesi ve ihale kapsamındaki araç ve malzemelerin komisyon kararıyla aynı firmadan daha yüksek bir fiyatla kiralanması ile ilgili olarak;

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 127’nci maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 ve geçici 24 üncü maddeleri ile bu Kararname uyarınca 1/1/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ve bu sözleşmelerin feshine ve iş eksilişine ilişkin düzenleme ve açıklamalar yapılmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23’üncü maddesinin yedinci fıkrasında sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinin, geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedilmiş sayılacağı, sekizinci fıkrasında ise sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin istihdam edilmesine esas hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılmış sayılacağı belirtilmiş; Söz konusu KHK’nın mahalli idareleri düzenleyen Geçici 24’üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise Geçici 23’üncü maddenin yedinci ve sekizinci fıkrasının kıyasen uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda anılan Usul ve Esasların 45’inci maddesinin birinci fıkrasında; tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşıyan sözleşmelerin, işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla feshedileceği, ikinci fıkrasında; aynı ihale sözleşmesi kapsamında hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının bulunması halinde ise işçi statüsüne geçiş işleminin yapıldığı tarih itibariyle personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılacağı ifade edilmiştir.

Buna göre, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yer alan hizmet alım sözleşmelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımların da bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olan kısımlar için iş eksilişi yapılması gerekir.

29.11.2016 tarihinde birim fiyat üzerinden ihale edilen ….. İli Sınırları İçerisinde …… Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşinin; personel, araç ve malzeme olmak üzere iki kısımdan oluştuğu, yüklenicinin her bir iş kalemine ayrı ayrı teklif verdiği, işin süresinin 01.02.2017-31.08.2019 tarihleri arasında olduğu görülmektedir.

Söz konusu işe ilişkin …… Daire Başkan Vekili tarafından 16.04.2018 tarihinde fesih tutanağı düzenlendiği ve idare tarafından yükleniciye verilecek tazminat tutarının …… TL olarak hesaplandığı ve bu tutarın …… tarih ve …… no.lu yevmiye ile yüklenici firmaya ödendiği görülmüştür.

İdare tarafından oluşturulan komisyon tarafından 20.03.2018 tarihinde tutulan tutanakta; 1/1/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24’üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 43’üncü maddesinde; “(1)375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesine göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere veya idarelerin şirketlerine ait iş yerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu idarece veya idarenin şirketince belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir…….

……

(3)Tespiti yapılan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden satın alınmasına karar verilenlerin komisyon tarafından rayiç değeri belirlenir…….” denildiği, yüklenici firmanın sözleşmede belirtilen şartlar ve fiyatlar ile araç ve malzeme kiralaması işine devam etmek istemediği (Personelden kaynaklı KDV sebebiyle), bunun üzerine araç ve malzemelerle ilgili yüklenici firmadan teklif alındığı ve komisyon üyeleri ile birlikte pazarlık yapılarak son teklif alındığı ve mutabakata varıldığı ifade edilmiştir.

…… tarihinde komisyon kararı ekinde belirtilen fiyatlar üzerinden yüklenici firmayla 17 aylık (02.04.2018-31.08.2019) sözleşme imzalanmıştır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 24’üncü maddesinin beşinci fıkrasında;

“Bu maddeye göre feshedilmiş sayılan veya iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idarelere ait işyerlerinde hizmetlerin yürütülmesinde fiilen kullanılmakta olan taşınırlar ile tüketim malzemelerinden hizmetin sunulabilmesi için ihtiyaç duyulduğu ilgili şirketlerce belirlenenlerin satın alınmasına veya kiralanmasına, en az üç kişiden oluşan komisyon tarafından karar verilir. Bu karara dayalı olarak tespit edilen taşınırlar ve tüketim malzemeleri aynı komisyon tarafından tespit edilen bedel üzerinden ilgili şirketlerce satın alınabilir veya kiralanabilir…….” denilmektedir.

Buna göre iş eksilişi yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında olan ve birim fiyatı belli olmayan ve fiyatı diğer kalemlerin içerisinde yer alan taşınırlar ile tüketim malzemeleri ilgili belediye şirketi tarafından satın alınabilir veya kiralanabilir. Fiyatı teklif birim cetvelinde olan taşınır ve tüketim malzemelerinin fiyatlarının yeniden belirlenmesi mevzuata aykırıdır.

…… tarihinde birim fiyat üzerinden ihale edilen ve süresi 31.08.2019 tarihinde bitecek olan …… İli Sınırları İçerisinde …… Dairesi Başkanlığının Bakım, Onarım, Tamirat, Sulama, Montaj İşleri İçin Personel, Araç ve Malzeme Alımı Hizmeti İşinin tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı mahiyetinde olmadığı anlaşıldığından, söz konusu sözleşme kapsamındaki personel çalıştırmasına dayalı kısımları için iş eksilişi yapılarak sözleşmenin sona erme tarihi olan 31.08.2019 tarihine kadar devam ettirilmesi gerekirdi.

Sorumlular savunmalarında; söz konusu hizmet alımı sözleşmesinde hem personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı hem de personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımının söz konusu olmadığını, ihalede kullanılan araç, temizlik malzemesi, ağaç budama, çim biçme makinaları ve temizlik gereçlerinin ayrı bir hizmet alımı olmayıp personel alımı ile birlikte bütünlük arz ettiğini, bu nedenle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 üncü maddesinin 7’nci fıkrası ve 696 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Dayanılarak Çıkarılan Usul ve Esasların 45’inci maddesine göre sözleşmenin feshedildiğini belirtmişlerdir.

Söz konusu Usul ve Esasların 45’inci maddesi “tamamen personel çalıştırılmasına dayalı” hizmet alımından bahsederek gerek 375 sayılı KHK’nın geçici 23 ve 24’üncü maddeleri gerekse 4734 sayılı Kanun’un 62/e maddesindeki “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” tanımından ayrılmıştır. Sözleşmenin feshedilmesi için işin “tamamen” personel çalıştırılmasına dayalı olması, personel çalıştırılması dışında bir unsuru barındırmaması gerekmektedir ancak adı geçen iş bünyesinde araç ve malzeme bedeli de bulunmaktadır.

Yüklenicinin teklif cetvelinde personel, araç ve gereçlerin her birisi için ayrı ayrı teklif verdiği ve bunlara ait teklif fiyatların personel iş kalemlerine dahil olmadığı, dolayısıyla bu işler kapsamındaki araç ve gereçlerin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan kısımlar olduğu açıktır.

İdare tarafından sözleşmenin feshedilmesi ve daha sonra sözleşme kapsamındaki araç ve malzemeler için aynı yükleniciden teklif alınarak daha yüksek bir fiyat belirlenmesi ve bu fiyatlar üzerinden yüklenici firma ile 17 aylık sözleşme yapılması mevzuata aykırıdır.

Mevzuata aykırı işlem nedeniyle ortaya çıkan kamu zararından fesih tutanağını imzalayanlar ile araç ve malzemelerin fiyatını tespit eden komisyon üyeleri sorumlu tutulmuştur.

Bu itibarla, 696 sayılı KHK gereği söz konusu hizmet alım işinin sadece personel çalıştırmasına dayalı kısmına iş eksilişi yapılması gerekirken sözleşmenin feshedilmesi ve ihale kapsamındaki araç ve malzemelerin komisyon kararıyla aynı firmadan daha yüksek bir fiyatla kiralanması sonucu oluşan ve …… toplam …… TL kamu zararının;

…… TL’sinin, Diğer Sorumlular …… ve …….’ya,

…… TL’sinin ise, Diğer Sorumlular …… ve …….’ya,

Müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi