Zarfta Unutulan İkinci Teklif – İhale Danışmanlığı

İhale Danışmanlığı – Zarfta Unutulan İkinci Teklif

Karar No              : 2019/UY.I-1127

BAŞVURU SAHİBİ:

Emir Grup Madencilik Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.  Genel Müdürlüğü Burdur Şeker Fabrikası Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/346912 İhale Kayıt Numaralı “Fabrikamız Küspe Havuzu Zemini Beton Kaplama Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Genel Müdürlüğü Burdur Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından 29.07.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fabrikamız Küspe Havuzu Zemini Beton Kaplama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Emir Grup Madencilik Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.08.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.08.2019 tarih ve 35440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/961 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, teklif zarfı içerisinde birden fazla teklif çıktığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirme dışı bırakıldığı, ikinci teklif mektubunun başka bir işe ilişkin olduğu ve başka bir idareye hitaben düzenlendiği, söz konusu ikinci teklifin sehven teklif zarfı içerisine konulduğu, ikinci teklif mektubunun gerek farklı idareye hitaben düzenlenmiş olması gerekse başka bir ihaleye ilişkin olması karşısında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olmadığı gibi ihale kararını etkileyecek nitelikte de olmadığı, geçerli bir teklif olma özelliği taşımayan ikinci teklifin sonradan doldurulmasının, kazıntı yapılarak değiştirilip kullanılmasının mümkün olmadığından ihalenin hiçbir aşamasında ihale kararını etkileyebilecek bir durumun bulunmadığı, idarece ihale kararını etkilediğine dair hangi somut durumun oluştuğunun açıkça ortaya konulması gerektiği, Türk Ceza Kanunu uyarınca cezai müeyyidelerin her türlü şüpheden uzak, kesin ve kanıtlanabilir delilerle ispatlanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

… j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

… Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs  etmek.

           b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

           c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

           d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

          e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un; 17’nci maddesinde ihalelerde yasak fiil veya davranışların neler olduğu beş bent halinde sayılmış, 10’uncu maddesinde yasak fiil veya davranışlar işleyenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş, 58’inci maddesinde ise ihalelerde 17’nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin fiil veya davranışın özelliğine göre bir yıldan iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklanacağı hükme bağlanmıştır.

Anahtar teslim götürü bedel üzerinden teklif alınan başvuruya konu ihalede, başvuru sahibi tarafından sunulan teklif zarfından iki adet anahtar teslim götürü bedel teklif mektubunun çıktığı, bu mektuplardan birinin inceleme konusu ihaleye ilişkin olduğu (29.07.2019 tarihli ve 2019/346912 İKN’li “Fabrikamız Küspe Havuzu Zemini Beton Kaplama Yapılması İşi) ve teklif bedelinin 248.000 TL olduğu, diğer teklif mektubunun Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü (TİGEM) Anadolu Tarım İşletmesi Müdürlüğü İhale Komisyon Başkanlığının 12.07.2019 tarihli 2019/317423 İKN’li “2×50 Ton Kapasiteli Konik Silo Temeli Yapımı” işine ilişkin olduğu ve teklif bedelinin 98.000 TL olduğu, her iki teklif mektubunda da teklif bedelinin bulunduğu, tekliflerin başvuru sahibi istekli tarafından imzalanarak kaşelendiği, teklif bedellerinin rakam ve yazıyla bir birine uygun olduğu görülmüş olup, bu hususta idare ve istekli arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin teklifinin, teklif zarfında çıkan iki teklif mektubundan birinin fabrikalarına yönelik olarak düzenlenmekle birlikte diğer teklif mektubunun fabrikalarına yönelik olarak düzenlenmediğinden bahisle alternatif teklif kapsamında değerlendirilmediği ve 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem tesis edilmediği, ancak söz konusu isteklinin teklif zarfından çıkan ikinci teklifin, aynı Kanun maddesinin (b) bendi kapsamında sayılan rekabeti ve ihale kararının etkileyecek davranış olduğu belirtilerek bu bende göre işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendinde “Alternatif teklif verebilme halleri dışında… birden fazla teklif vermek”  fiili yasak fiil olarak sayılmış olup, aynı Kanun’un 4’üncü maddesinde teklif tanımı “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri …” şeklinde yapılmış, 30’uncu maddesinde teklif mektuplarının yazılı ve imzalı olarak sunulacağı, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 54’üncü maddesinde Kanun’da yer verilen hükümlere ek olarak, teklif mektuplarının söz konusu Yönetmelik’in ekinde yer alan standart formlar esas alınarak düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmış, söz konusu standart form incelendiğinde ise ihale komisyonu başkanlığı adının, ihale adının ihale kayıt numarasının doldurulması gereken alanlar arasında belirtildiği görülmüştür. Bu bilgiler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde, teklif mektubu ile somutlaşan isteklinin iradesinin, Kanun’da ve ilgili Yönetmelik’te belirtilen şekil kurallarına uygun olarak ihale konusu işle ile ilgili ihale komisyonu başkanlığına yöneltilmesi gerekli olup, bu unsur olmadan geçerli bir teklif mektubundan söz edilemez.  Somut olayda, istekli tarafından sunulan ikinci fiyat teklifinin ne idareye yönetildiği ne de ihale konusu işe ilişkin olduğu anlaşılmış olup, bu durumda zarftan çıkan ikinci mektubunun ikinci teklif niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim idare tarafından isabetli bir şekilde teklif zarfından çıkan söz konusu ikinci teklifin alternatif teklif olmadığı değerlendirilmiş ve bu nedenle Kanun’un 17’nci maddesinin (d) bendine göre işlem tesis edilmemiştir.

Teklif zarfı içerisinde iki teklif mektubu çıkması hususunun 4734 Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususuna ilişkin olarak; 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendinde sayılan fiil veya davranışların çerçevesi Kanunda çizilmekle birlikte, isteklilerin hangi fiillerinin bu kapsama girdiğinin somut olay bazında tespit edilmesi gerekmektedir. Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendinde belirtilen yasaklama konu edilecek fiil veya davranışlar; isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak şeklinde seçimlik hareketli olarak sayılmıştır. Bu seçimlik fiillerden herhangi birinin işlenmesinin, ihale dışı bırakılma ve yasaklama yaptırımı için yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, somut olayda isteklinin işlediği fiilin yasak fiil veya davranış olup olmadığının tespiti yapılırken, bunun sonucunda uygulanacak yasaklama yaptırımının bir yıldan iki yıla kadar 4734 sayılı Kanun’un bütün ihaleleri kapsadığı ve bu yönüyle ağır bir yaptırım dikkate alındığında, fiilin somut ve objektif olarak yasak fiil veya davranış oluşturduğunun ortaya konulması gerekir.

 Bu çerçevede, somut olayın, Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendine girip girmediği değerlendirildiğinde,  isteklinin sunduğu iki adet teklif mektubunun ihaleden önce diğer istekliler tarafından bilinmesinin söz konusu olmadığı, ikinci teklifin başka bir idarenin ihalesine ilişkin olduğu ve isteklilerin ihalenin ilk oturumunda bu durumdan haberdar oldukları dikkate alındığında, somut olayın isteklileri tereddütte düşürmesinin söz konusu olmadığı gibi bahse konu durumun katılımı engelleyici bir yönünün de bulunmadığı, ayrıca isteklileri anlaşmaya yöneltmediği ve bunu teşvik eder niteliğinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, isteklinin sunduğu ikinci fiyat teklifinin, 17/b kapsamında sayılan “rekabeti veya ihale kararını etkileyici davranışlar” kapsamında olup olmadığı hususunun, işlenen fiilin soyut ve sübjektif olarak değil, somut ve objektif ortaya konulması gerekmektedir.  Kamu ihalelerinde, istekliler tarafından rekabetin ihlali ya kendi aralarında yatay anlaşmalar yoluyla kazanan teklifin belirlenmesi (göstermelik tekliflerin sunulmak suretiyle veya teklifler üzerinde anlaşılarak) ya da dikey anlaşmalar yoluyla teklifin idarenin müdahalesine açık bırakılarak teklif mektubu üzerinde değişiklik veya ekleme yapılamasına imkan tanınması suretiyle gerçekleştirilmesinin söz konusu olduğu, somut olayda, bu iki durumun gerçekleştirildiğine veya gerçekleşme ihtimaline dair idarenin tespitine veya herhangi bir bulguya rastlanmadığı,  diğer taraftan, ikinci fiyat teklifinin, ihale kararını etkileyici davranış olarak belirlenebilmesi için, ikinci teklifin ihale kararını etkileme potansiyelinin bulunması gerektiği, bu çerçevede başka bir idarenin ihalesine ilişkin olan, ihale kayıt numarası ile ihale adının farklı olduğu ve teklif tutarının da yazıldığı sabit olan ikinci fiyat teklifinin, herhangi bir şekilde idarenin kararını etkilemesinin söz konusu olmadığı; zira ikinci teklif mektubunun idarenin kararını etkileyebilmesi için ikinci fiyat teklifinin en azından belli unsurları yönünden tartışmaya veya değiştirilmeye açık olması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca,  idarece hangi gerekçeyle ihale kararının etkilendiği hususunda herhangi bir açıklanmaya yer verilmediği dikkate alındığında başka bir işe ilişkin olduğu hususunda tereddüt bulunmayan ikinci bir teklif mektubunun teklif zarfında çıkmış olması şeklindeki fiil veya davranışın Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca rekabeti ve ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla idarece tesis edilen işlemde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Emir Grup Madencilik Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması işleminin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.