Cihazın Bakım Ve Onarımı İçin Hizmeti Yürütecek Personelin Eğitimine Yönelik Eğitim Sertifikalarının Ayrı Ayrı Sunulmasının Talep Edilmesinin Rekabeti Kısıtlayıcı Nitelikte Değerlendirilemeyeceği

Cihazın Bakım Ve Onarımı İçin Hizmeti Yürütecek Personelin Eğitimine Yönelik Eğitim Sertifikalarının Ayrı Ayrı Sunulmasının Talep Edilmesinin Rekabeti Kısıtlayıcı Nitelikte Değerlendirilemeyeceği

Karar No              : 2020/MK-240

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/251451 İhale Kayıt Numaralı “Prof Dr Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Ve Hamidiye Etfal Eah Lineer Hızlandırıcı Cihazları 2020-2022 Yılları Periyodik Bakım Onarım Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı-4 tarafından yapılan 2020/251451 ihale kayıt numaralı “Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Ve Hamidiye Etfal Eah Lineer Hızlandırıcı Cihazları 2020-2022 Yılları Periyodik Bakım Onarım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Tera Tıbbi ve Teknik Hizmetleri Danışmanlık Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 08.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1171 sayılı karar ile“1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

…

Bu çerçevede, İdari Şartname düzenlemesinde tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ihalede alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmediği belirtilmesine karşın, Teknik Şartname düzenlemelerinde sistemi oluşturan parçalardan bir kısmına yönelik olarak yüklenici dışında üçüncü kişilerden hizmet alınabilmesine dolayısıyla alt yüklenici çalıştırılmasına cevaz veren düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle ihale dokümanı düzenlemelerinin birbirleriyle çelişkili ve isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

…

Anılan hüküm ve düzenleme uyarınca, ihale konusu hizmet işini yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler istenip istenmemesine yönelik takdir yetkisi idareye aittir. İdarenin bu yetkisini, kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olarak ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve temel ilkeleri göz ardı etmeksizin kullanması gerekmektedir.

Bu çerçevede, somut olayda hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik sertifika talep edilmesi, ihale konusu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunmaktadır. Bu kapsamda hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususunun, cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği değerlendirilmekle birlikte, ihalenin ikinci kısmına ilişkin Teknik Şartname maddesinde “Sistemin bakım onarımını yapacak firmanın cihazın üreticisi tarafından verilmiş Elekta marka lineer hızlandırıcı cihazları ile ilgili eğitim sertifikası almış en az iki personeli bulunacaktır.” düzenlemesi ile sistemi oluşturan unsurları içerecek şekilde, sistemin bütününe yönelik tek bir eğitim sertifikası kabul edilmesine karşın, benzer nitelikteki şikâyete konu ihalenin birinci kısmı için ayrı ayrı eğitim sertifikası istenmesinin, hizmeti yürütecek personelin mesleki ve teknik bilgisinin idarece aranmasının rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçeleriyle 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin birinci kısmının iptaline karar verilmiştir.

Davacı V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle E:2020/1440 sayılı dosya esasında açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli kararında, “Dava konusu ihalenin iptal edilmesinin gerekçelerinden biri olan; ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 18.1 maddesinde yer alan “ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi ile ihalenin birinci kısmında da yer alan Varian marka lineer hızlandırıcı cihazı ve bağlı sistemlerine yönelik teknik şartnamelerin 3.4’üncü maddesinde yer alan “firma bakım ve onarım hizmetlerini (iklimlendirme, chiller ve UPS sistemleri hariç) ve firma taahhütlerini başka bir firma veya kişiye devredemez.” düzenlemesinin birbiri ile çelişkili olduğu yönündeki gerekçenin incelenmesinden; idari şartnamede genel olarak ihale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının düzenlendiği, teknik şartnamelerde ise, iklimlendirme, chiller ve UPS sistemlerinin bakım ve onarımı yapılacak cihazdan ayrı tutulduğu, bir başka anlatımla iklimlendirme, chiller ve UPS sistemlerine ilişkin düzenlemenin idari şartnamenin istisnası niteliğinde olduğu, dolayısıyla idari şartname ile teknik şartnamenin anılan maddeleri arasında herhangi bir uyumsuzluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihalenin iptal edilmesine gerekçe gösterilen; ihalenin birinci kısmının birinci ve ikinci kalemlerine yönelik teknik şartnamelerde hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik eğitim sertifikalarının ayrı ayrı sunulmasının talep edilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu yönündeki gerekçe ise ayrıca incelenmelidir. Hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik sertifika talep edilmesi, ihale konusu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunmaktadır. Bu kapsamda, hangi cihazlar için eğitim sertifikası isteneceği hususunun, cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği göz önüne alındığında, ihaleyi yapan idare tarafından kullanılan cihazın bakım ve onarımı için hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik eğitim sertifikalarının ayrı ayrı sunulmasının talep edilmesinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Kaldı ki davalı idare tarafından bu durumun aksini ispat edecek bir gerekçeye de yer verilmediği görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartnamenin 3.4 maddesindeki düzenlemenin, İdari Şartnamenin 18.1 maddesinde yer alan düzenleme ile çelişki oluşturmadığı, İdari Şartnamenin istisnası niteliğinde olduğu, diğer yandan; teknik şartnamelerde hizmeti yürütecek personelin eğitimine yönelik sertifika talep edilmesinin, ihale konusu işin niteliği ile yasal düzenlemelerde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” şeklindeki gerekçelerle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulu’nun 08.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1171 sayılı sayılı kararının, başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddiasına ilişkin değerlendirmeleri içeren kısımlarının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.