Teklif Alınan Firmanın Faaliyet Alanı

Teklif Alınan Firmanın Faaliyet Alanı

Karar No              : 2020/MK-171

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/556636 İhale Kayıt Numaralı “Batman-Beşiri-Kurtalan-Siirt Bölünmüş Yolu Km: 50+357-65+357 Arası Kesimin Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Bsk,Üstyapı İşleri Yapılması Yapım İşi (İdare Malı Bitüm İle)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/556636 ihale kayıt numaralı “Batman-Beşiri-Kurtalan-Siirt Bölünmüş Yolu Km: 50+357-65+357 Arası Kesimin Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Bsk, Üstyapı İşleri Yapılması Yapım İşi (İdare Malı Bitüm İle)” ihalesine ilişkin olarak Yds İnş. Nak. Mad. Taah. İth. İhr. Pet. Ür. San. ve Tic. A.Ş. – Bertoğlu İnş. Ltd Şti. – Tezcan Canıtez İnş. Taah.Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.05.2020 tarihli ve 2020/UY.II-829 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Yds İnş. Nak. Mad. Taah. İth. İhr. Pet. Ür. San. ve Tic. A.Ş. – Bertoğlu İnş. Ltd Şti. – Tezcan Canıtez İnş. Taah.Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 02.07.2020 tarihli E:2020/926, K:2020/1250 sayılı kararında “c)Davacı is ortaklığı tarafından, 06/03/2020 tarihli şikâyetlerinin idarece çeşitli gerekçelerle reddi üzerine, davalı Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davalı Kamu İhale Kurulu’nca davacı iş ortaklığının diğer iddiaları yerinde görülmesine karsın “…İncelemeye konu 04.253 poz no’lu beton çelik çubuğu, (nervürlü Ø 8-12 mm) ve 04.254 poz no’lu beton çelik çubuğu (nervürlü Ø 14-32 mm) girdileri için sunulan fiyat tekliflerinin 17.01.2020 tarihinde düzenlenmiş olduğu, fiyat teklifi alınan firmanın inşaat demiri satısı faaliyetinin ise 07.02.2020 de faaliyet konuları arasına eklenmiş olduğu dikkate alındığında fiyat teklifi alınan firmanın fiyat tekliflerinin düzenlendiği tarihte, fiyat tekliflerine konu alanda faaliyetinin bulunmadığı anlaşıldığından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’üncü maddesinin yukarıya aktarılan açıklaması çerçevesinde, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan açıklamanın uygun bulunmama gerekçesinin yerinde olduğu, başvuru sahibinin (c) iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilerek, itirazen şikâyet gerekçesinin yerinde görülmediği, neticeten davacı is ortaklığı tarafından yapmış oldukları itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07/05/2020 tarih ve 2020/UY.II-829 sayılı Kurul kararının aleyhte değerlendirilen “fiyat teklifi alınan firmanın fiyat teklifine konu alanda faaliyet göstermemesi” yönüyle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmaması kısmının iptali istemiyle bakılmakta olunan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1’inci maddesinde, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklama yapılması durumunda, fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği açıklanmaktadır.

6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesi kaldırılmış, 6103 sayılı Kanun’la da 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu döneminde kurulan ve şirket ana sözleşmesinde şirketin sadece ana sözleşmede yazılı olan konularla sınırlı şekilde faaliyette bulunabileceğine ilişkin hükümlerin yazılmamış sayılacağı ifade edilerek, şirketlerin ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunabilmesine imkân tanınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği yönündeki düzenlemenin amacının, teklife konu alanda hiçbir deneyimi bulunmayan kişilerin ihale sürecine dahil olmasının ve ihalede ticari kaidelere uygun olmayan teklifler alınmak suretiyle 4734 sayılı Kanun’da belirtilen temel ilkelerin ihlâl edilmesinin engellenmesi olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Ancak, Türk Ticaret Kanunu’nun aktarılan hükümleri uyarınca, fiyat teklifinin alındığı üçüncü kişinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediği hususunda, Ticaret Sicili Gazetesi üzerinde yapılan incelemeyle yetinilmesinin dahi yeterli olmayacağı açıktır. Zira böyle bir durumda, fiyat teklifi alınan firmanın ana sözleşmesinde faaliyet alanı içerisinde fiyat teklifine konu işin düzenlenmemiş olması, doğrudan firmanın o alanda faaliyet göstermediği anlamına gelmeyeceğinden, firmanın fiilen teklife konu işle iştigal edip etmediğinin incelenmesi gerekmektedir.

Ancak, fiyat teklifi alınan 3. Kişinin faaliyet konusu kapsamında ilgili yıllara ilişkin kesmiş olduğu faturalar, BA-BS formları, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.3. maddesi gereğince meslek mensubunun, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve satış tutarı tespit tutanağındaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olan meslek mensubunca onaylanan Satış Tutarı Tespit Tutanağı ile Fiyat Teklifi Tutanağının, fiyat teklifinin alındığı firmanın teklife konu alanda faaliyet gösterdiğini destekler nitelikte olduğu hususları dikkate alınmaksızın sadece 3. kişinin şirket ana sözleşmesinde teklif tarihi itibariyle teklifte bulunulan faaliyet konusunun geçmediği gerekçesiyle davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 07.05.2020 tarihli ve 2020/UY.II-829 sayılı kararının ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Yds İnş. Nak. Mad. Taah. İth. İhr. Pet. Ür. San. ve Tic. A.Ş. – Bertoğlu İnş. Ltd Şti. – Tezcan Canıtez İnş. Taah.Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirmeye alınması hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.