KESİN TEMİNAT ÖDEMESİNDEN MEVZUATA AYKIRI KESİNTİ YAPILMASI

Karar Tarihi : 06.03.2024

Karar No :2024/UH.I-401

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Rektörlüğü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2024/44305 İhale Kayıt Numaralı “2 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Rektörlüğü Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından 15.02.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Kurumsal Dan. Sos. Hiz. Bilg. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 08.02.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.02.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.02.2024 tarih ve 133215 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2024/260 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 9’uncu maddesinde yer verilen gerekçeler ileri sürülerek teminattan kesinti yapılmasının hukuka aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatla belirlendiği, anılan Şartname’de belirtilen türde alacakların hakedişten kesilmesi yahut Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, netice itibariyle mevzuata aykırı olan söz konusu düzenleme gereğince ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

…

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.

Netice olarak; kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, buna göre iş devam ederken yapılacak kesintilerin hakedişlerden, işin tamamlanması aşamasında yapılacak kesintilerin ise kesin teminattan yapılabileceği, şikâyete konu Teknik Şartname’nin ilgili maddesi gereğince ise işin yürütümü sırasında kesin teminattan kesinti yapılması durumunun ortaya çıkacağı anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin kamu ihale mevzuatında sınırlı olarak sayılan hükümler kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2) Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.