Hizmet Alımlarında İşçilere Karşı Ayrımcılık Uygulamaları

• Haziran – Temmuz , 2014 Murat ARAPGİRLİ İhale Makale

Murat ARAPGİRLİ Kamu İhale E. Uzmanı

1. GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu’nun^[1] (İK)5’inci maddesinde işverenin işçilerine karşı eşit davranma ilkesi düzenlenmiştir.

İK’de düzenlenen eşit davranma ilkesi kaynağını 1982 Anayasası’nın 10’uncu maddesinden almaktadır. Anayasa’ya göre herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

İşçilere karşı eşit davranma ilkesi hizmet alımı ihalelerinde ihale sürecinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında göz önünde bulundurulmalıdır.

2. İŞ HUKUKUNDA EŞİT DAVRANMA İLKESİ

Eşit davranma ilkesi işveren açısından bir borçtur. Bu borcun niteliği, kapsamı, ispatı ile bu borca ayrılık hâllerinde uygulanacak müeyyideler iş mevzuatında düzenlenmiştir.

2.1. Eşit Davranma İlkesinin Niteliği ve Kapsamı

Genel eşitlik ilkesinin iş hukukundaki görünümü olan eşit davranma ilkesi, işverenin işçilere keyfi olarak farklı davranmamasını, aynı durumdaki işçilere farklı davranmasını haklı kılan bir sebep olmadıkça eşit davranmasını ifade eder.^[2] Başka bir ifadeyle, genel anlamda eşit davranma borcu, aynı ve benzer durumda bulunan kişilerin farklı işleme tabi tutulmaması ve kişilere ayrıcalık (imtiyaz) tanınmaması şeklinde tanımlanabilir. Eşitlik ilkesinin temelinde adalet ve hakkaniyet düşüncesi yatar.^[3]

İK’nin 5’inci maddesindeki hükümle, iş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılması yasaklanmıştır. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

Maddede açıkça yer verilmemekle birlikte işverenin, işçinin özürlülük durumu, ailevi durumu, yani boşanmış veya evlilik dışı bir yaşam gibi nedenlerle işçiye karşı ayrım yapılması da mümkün değildir.^[4]

Eşit davranma borcu, nispi, göreceli nitelikte bir işveren borcudur.^[5]İşveren, gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlerle gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir. Aksi düşünce işverenin sözleşme serbestisine kabul edilmeyecek bir müdahale niteliği taşır. İş hukuku öğretisinde işverenin eşit davranma borcunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar, bu yükümlülüğün aynı işyerinde çalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik), karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimi içinde meydana gelmiş olması (zamanda birlik), bir karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan, birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanın söz konusu olmasıdır.^[6]

İK’nin 5’inci maddesinin yanı sıra 12 ve 13’üncü maddelerinde de ayrımcılık yasağına ilişkin hükümler yer almaktadır. İK’nin 12’nci maddesinin birinci fıkrasına göre,belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamazken, 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenmelidir.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun^[7] 31’inci maddesinde de ayrımcılık yasağına ilişkin düzenleme yer almaktadır. Mezkûr hükme göre, işçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz. Toplu iş sözleşmelerine ve hizmet akitlerine bu hükme aykırı kayıtlar konulamaz.

İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz.

İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.

2.2. Eşit Davranma İlkesinin İhlalinin İspatı

İşveren eşit davranma ilkesinin ihlal edildiğinin ispat yükü işçiye aittir.

Bununla birlikte, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. Örneğin rakip adayı destekleyen belediye işçisinin, seçimi takiben işinin veya işyerinin değiştirilmesi, bir ihlalin varlığı olasılığını güçlü bir biçimde gösteren durum olarak kabul edilmelidir.^[8]

Yine İK’nin 20’nci maddesine göre sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. İş sözleşmesinin feshinin geçerli bir sebebe dayandığının ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

2.3. Eşit Davranma İlkesine Aykırılıklarda Uygulanacak Müeyyideler

İşverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık hâllerinde idari ve adli müeyyideler uygulanabilir.

İK’nin 5’inci maddesine aykırılık hâlinde İK’nin 99’uncu maddesi gereği idari para cezası uygulanır. Ayrıca İK m. 5/VI’ya göre iş ilişkisinde veya sona ermesi ayrımcılığa dayandığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.

2821 sayılı Kanun’un 31’inci maddesine göre işverenin, hizmet akdinin feshi dışında, eşit davranma ilkesine aykırı hareket etmesi hâlinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi hâlinde ise, İK’nin 18, 19, 20 ve 21’inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, İK’nin 21’inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun^[9] 122’nci maddesine göre kişinin işe alınmasını veya alınmamasını dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplere bağlanması suç teşkil etmektedir.

3. POZİTİF AYRIMCILIK UYGULAMALARI

Anayasa’nın 10’uncu maddesine göre, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı kabul edilmez. Görüleceği üzere işçiler arasında pozitif ayrıcalığa işgücü piyasasında fiili eşitsizlik mağduru olan işçi kategorileri lehinde cevaz verilmiştir.^[10]

Anayasa’nın 50’nci maddesindeki hükme göre ise kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.

İhale konusu işte çalışacak işçiler bakımından pozitif ayrımcılık uygulamaları değerlendirildiğinde cinsiyet ayrımcılığı ile engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçilere ilişkin hususların ön plana çıktığı görülmektedir.

3.1. Cinsiyet Bakımından Pozitif Ayrımcılılık

İK’ye göre işe almada cinsiyet nedeniyle ayrım yasağı getirildiği gibi işin devamı süresince de ücret ve çalışma koşullarında ve iş akdinin sona ermesinde bir ayrım yapılamayacaktır. Bu kuralın istisnasını biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenlerin ayrım yapılmasını zorunlu kılması oluşturur.^[11]

İş mevzuatında kadın işçileri koruyucu hükümler mevcuttur.

İK’nin 72’nci maddesine göre maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.

Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmeliğin^[12] 5’inci maddesine görekadın çalışanlar her ne şekilde olursa olsun gece postasında yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamaz.

Çalışma hayatında “gece” en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’ya kadar geçen ve her hâlde en fazla 11 saat süren dönemdir (İK m. 69).Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin^[13] 7’nci maddesine göre, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışması, gece çalışması sayılır.

Belediye sınırları dışındaki her türlü işyeri işverenleri ile belediye sınırları içinde olmakla beraber, posta değişim saatlerinde toplu taşıma araçları ile gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenleri, gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür. Kadın çalışanların gece postalarında çalıştırılabilmeleri için, işe başlamadan önce, gece postalarında çalıştırılmalarında sakınca olmadığına ilişkin sağlık raporu işyerinde görevli işyeri hekiminden alınır. Ayrıca işveren, işin devamı süresince, çalışanın özel durumunu, işyerinde maruz kalınan sağlık ve güvenlik risklerini de dikkate alarak işyeri hekimince belirlenen düzenli aralıklarla çalışanların sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlar.

Kadın çalışanın kocası da işin postalar hâlinde yürütüldüğü aynı veya ayrı bir işyerinde çalışıyor ise kadın çalışanın isteği üzerine, gece çalıştırılması, kocasının çalıştığı gece postasına rastlamayacak şekilde düzenlenir. Aynı işyerinde çalışan eşlerin aynı gece postasında çalışma istekleri, işverence, imkân dâhilinde karşılanır.

Kadın çalışanlar, gebe olduklarının doktor raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar, emziren kadın çalışanlar ise doğum tarihinden başlamak üzere kendi mevzuatlarındaki hükümler saklı kalmak kaydıyla bir yıl süre ile gece postalarında çalıştırılamazlar. Ancak emziren kadın çalışanlarda bu süre, anne veya çocuğun sağlığı açısından gerekli olduğunun işyerinde görevli işyeri hekiminden alınan raporla belgelenmesi hâlinde altı ay daha uzatılır.

Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik^[14] hükümleri çerçevesinde kadın çalışanlar, gebe olduklarının sağlık raporuyla tespitinden itibaren doğuma kadar geçen sürede gece çalışmaya zorlanamazlar.

Yeni doğum yapmış çalışanın doğumu izleyen bir yıl boyunca gece çalıştırılması yasaktır. Bu sürenin sonunda sağlık ve güvenlik açısından sakıncalı olduğunun sağlık raporu ile belirlendiği dönem boyunca da gece çalıştırılamazlar.

Gebe veya emziren çalışan günde yedi buçuk saatten fazla çalıştırılamaz.

İK’nin 74’üncü maddesinde analık hâlinde çalışma ve süt iznine ilişkin düzenleme yer almaktadır. Anılan düzenlemeye göre kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam 16 haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik hâlinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması hâlinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Söz konusu bu süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.

Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.

Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu hâlde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.

İsteği hâlinde kadın işçiye, 16 haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik hâlinde 18 haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.

Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler ve bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.

Kadın işçilere yönelik pozitif ayrımcılık uygulamalarına kıdem tazminatında da yer verilmiştir. Kıdem tazminatına hak kazanılabilecek iş sözleşmenin sona erme durumları 1475 sayılı (mülga) İş Kanunu’nun14’üncü maddesinde sınırlı bir şekilde belirtilmiştir. Bu durumlardan birisi de kadın işçinin evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile iş sözleşmesini sona erdirmesi durumudur.

İK’nin kadın işçileri korumaya yönelik hükümlerine aykırılık durumlarında İK’nin 104 ve 105’inci maddeleri çerçevesinde idari para cezası uygulanır.

3.2. Engelli, Eski Hükümlü ve Terörle Mücadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yaralanan İşçiler Bakımından Pozitif Ayrımcılık

Sabıkasız ve sağlam bir adaya nazaran gerek sosyal yaşamın diğer alanlarında ve gerekse de iş piyasasında çeşitli güçlüklerle karşılaşılabilen engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçileri kendi ayakları üzerinde durabilir hâle getirmek sosyal devlet olmanın bir gereğidir.^[15]

İK’nin 30’uncu maddesi ile işverenlere engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi çalıştırma zorunluluğu getirilmiştir.

Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin^[16]3’üncü maddesinde engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananın tanımlamaları yapılmıştır.

Engelli, doğuştan veya sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden çalışma gücünün en az %40’ından yoksun olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenen kişidir.

Eski hükümlü, bir yıldan uzun süreli bir cezadan veya Devlet memuru olmaya engel bir suçtan hüküm giyenler, cezasını infaz kurumlarında tamamlayanlar, cezası ertelenenler, koşullu salıverilenler, özel kanunlarda belirtilen şartlardan dolayı istihdam olanağı bulunmayanlar ve ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklı bulunanlardır.

Terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu^[17] veya 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu^[18] kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun^[19] 21’inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananlardan askeri hastanelerce kendilerine verilen sağlık kurulu raporu ve terörle mücadelede yaralandığını gösteren komutanlık yazısı ile durumları belgelendirilenlerdir.

Bazı işverenlerin engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi çalıştırma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük mezkûr Yönetmeliğin 10’uncu maddesinde belirlenmiştir. Buna göre işverenler,

a) 50 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları, özel sektör işyerlerinde %3 engelli, kamu işyerlerinde ise %4 engelli ile %2 eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiyi,

b) Tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde 51 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde %3 engelli, kamu işyerlerinde ise %4 engelli ile %2 eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiyi,

Meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Örneğin, özel bir işyerinde 50 işçi çalışıyorsa bu işçilerin %3’ü kadar yani iki engelli işçi çalıştırılmak zorundadır. Bir kamu işyerinde 50 işçi çalışması durumda ise en az iki engelli işçi ile bir eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçinin de çalıştırılması gerekir.

Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz. Yarım ve daha fazla olan kesirler tama dönüştürülür. Örneğin bir işyerinde 70 işçi çalışıyorsa bunun %3’ü 2,1 olduğundan çalıştırılması gereken engelli işçi sayısı ikidir. Eğer işyerinde 90 işçi çalıştırılıyorsa bunun %3’ü 2,7 olduğundan bu sayı üçe yuvarlanır.

Çalıştırılan engelli, eski hükümlü ve terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçiler, toplam işçi sayısının hesabında dikkate alınmaz.

Zorunlu çalıştırılacak engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan tüm işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve işyerindeki tam süreli çalışan işçi sayısına ilave edilir. İşyerinde kısmi süreli olarak çalıştırılan engelli ve eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi bulunması hâlinde bunlar da çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür ve toplam işçi sayısından düşülür. Ancak, işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Diğer taraftan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a^[20] göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz.

Engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların talebi hâlinde, işyerlerinde kısmi süreli çalışma yapan işveren tarafından bu kişiler kısmi süreli iş sözleşmesiyle de istihdam edilebilir.

İşverenler, işyerlerini özürlülerin çalışmalarını kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları için gerekli tedbirleri almak, mesleklerinde veya mesleklerine yakın işlerde çalıştırmak, işleriyle ilgili bilgi ve yeteneklerini geliştirmek, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak zorundadırlar. Uygun koşulların varlığı hâlinde çalışma sürelerinin başlangıç ve bitiş saatleri iş mevzuatında belirtilen sürelerden az olmamak koşuluyla, özürlünün durumuna göre belirlenebilir.

Engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi çalıştırılmasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediği tespit edilen işveren hakkında İK’nin 101’inci maddesine göre idari para cezası verilir.

4. HİZMET İHALELERİ BAĞLAMINDA EŞİT DAVRANMA İLKESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

4.1. İdare ve İşveren Kavramları

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun^[21] “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, Kanun kapsamındaki idareler sayılmış olup, söz konusu madde 1050 sayılı (mülga) Muhasebe-i Umumiye Kanunu’nu^[22] esas alınarak düzenlenmiş idi. 24.12.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile idare kavramında değişikliğe gidilmiştir. Mezkûr Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (k) bendinde harcama birimi, “kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim”olarak tanımlanmıştır. Yine “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin birinci fıkrasında ise, harcama yetkilisinin “bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” olduğu hüküm altına alınmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan 1 Seri No’lu Harcama Yetkilileri Hakkında Tebliğ^[23] ve 2 Sıra No’lu Harcama Yetkilileri Hakkında Genel Tebliğ’de^[24] merkez teşkilatı, özel bütçeli idareler, sosyal güvenlik kurumları, mahalli idareler ve merkez dışı birimlerinin harcama yetkililerine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

Anılan Tebliğlere göre, kurumsal sınıflandırmada dört düzeyli ve sekiz haneli bir kodlama sistemi benimsenmiş olup, birinci düzeyde Cumhurbaşkanlığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi, yüksek yargı organları ile bakanlıklar ve bütçe türleri, ikinci düzeyde birinci düzeyde tanımlanan yöneticilere karşı doğrudan sorumlu birimler ile bütçe türleri kapsamında yer alan kurumlar, üçüncü düzeyde ana hizmet birimleri gibi ikinci düzeye bağlı birimler, dördüncü düzeyde ise destek ve lojistik birimler ile politika uygulayıcı birimler yer almaktadır.

Buna göre, kurumsal sınıflandırmanın üçüncü ve dördüncü düzeyinde yer alan birimler, bütçeyle ödenek tahsis edilen harcama birimlerini, bu birimlerin en üst yöneticileri de harcama yetkililerini ifade etmektedir.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün harcama ve ihale yetkilileri hakkındaki 24.02.2006 tarih ve B050MAH074000l/45181 sayılı Genelgesinde mahalli idarelerdeki harcama yetkisi ve yetkilisinin belirlenmesi ile ilgili usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Bu kapsamda, örneğin, büyükşehir belediyeleri kurumsal sınıflandırmanın dördüncü düzeyinde daire başkanlıklarını kodlayacaklardır. İdare isterse daire başkanlıklarına bağlı şube müdürlüklerini de daire başkanlığının altında beşinci düzeyde kodlayabilir. Şube müdürlüklerine ilişkin olarak yapılacak giderlerde harcama yetkilisi şube müdürü değil, 1 Seri No’lu Genel Tebliğ uyarınca, kurumsal sınıflandırmanın dördüncü düzeyinde kodlanmış olan daire başkanı olacaktır.^[25]

 İdarekavramından harcama biriminin mi anlaşılması gerektiği yoksa harcama biriminin bağlı olduğu üst idarenin mi anlaşılması gerektiği konusunda tereddüt yaşanmaktadır. Örneğin, bir belediye başkanlığında^[26] “idare” kavramından anlaşılması gereken belediye başkanlığı mı yoksa harcama birimi olan müdürlükler (veya daire başkanlıkları) midir sorusuna cevap bulunması gerekir.

Bu konuda Kahramanmaraş Valiliği Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü’nün 15.11.2011 tarih ve 2166 sayılı muktezasında, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (f) bendinde geçen idareden anlaşılması gereken Kanun kapsamındaki tüm kurum ve kuruluşlardır. Mukteza konusu olayda ise idare Kahramanmaraş Belediyesi’dir. Kahramanmaraş Belediyesi’nin herhangi bir harcama birimine karşı yapılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (f) bendi kapsamındaki fiil ve davranışlar idare olarak Kahramanmaraş Belediyesi’ne karşı yapılmış kabul edilerek, bu fiil ve davranışta bulunanlar hakkında Kahramanmaraş Belediyesi’nin herhangi bir ihalesine girmek istemeleri halinde, bu isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği düşünülmektedir.” denilmektedir.

Bu tartışmaya ilişkin olarak, Kamu İhale Kurulu bir kararında, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün bölge müdürlükleri ile bir bütün olduğunu ve bir bölge müdürlüğüne karşı yapılan hareketin tüm Genel Müdürlüğü kapsayacağını^[27]; diğer bir kararında ise, iş ve meslek ahlakına aykırı hareketin Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine karşı yapılsa bile Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’nün, bağlı hastaneler bakımından sahip olduğu denetim, gözetim ve koordinasyon görev ve yetkisi nedeniyle anılan hastanenin bağlı olduğu Ankara İl Sağlık Müdürlüğü ile Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı hastanelere karşı yapılmış sayılacağını belirtmiştir.^[28]

O hâlde, örneğin, belediyelerde “idare” kavramı ayrı ayrı harcama birimlerini değil, müdürlükleri veya daire başkanlılarını bünyesinde barındıran belediye başkanlığının kendisidir.

İK’nin 2’nci maddesinde asıl işveren ile alt işverene ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Asıl işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır. Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlardır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde idare asıl işveren, yüklenici alt işveren niteliğindedir. Bununla birlikte Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 29.01.2007 tarihli Kararında, işçinin yönetim hakkının yüklenici yerine idarede olduğu, işçinin işe giriş ve çıkışlarına ilişkin kararın yüklenici yerine idareye bırakıldığı durumlarda gerçek anlamda bir alt işveren asıl işveren ilişkinden bahsedilemeyeceğinden bahisle yüklenicinin alt işverenlik sıfatının sözleşmenin başlangıcından beri doğmadığı belirtilmiştir.^[29]

Eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu bir borçtur.^[30] Hizmet alımı ihalelerinde idare asıl işveren olarak kabul edildiğinden, idarenin işçilerine karşı eşit davranma borcu vardır.

4.2. Sözleşme Öncesi Aşamada Eşit Davranma İlkesinin Uygulanması

İdarenin sözleşmeleri ekinde yer alan ve idare tarafından tek yanlı olarak hazırlanan belli tiplerdeki matbu metinler olarak tanımlanabilecek tip şartnameler, maddi nitelikleri itibarıyla, kural işlem (genel düzenleyici işlem) niteliğindedir.^[31]

İdare tek taraflı olarak hazırladığı ihale dokümanında ihale konusu işte çalışacak işçilere eşit davranma ilkesine aykırı düzenlemelere yer vermemelidir. Örneğin Kamu İhale Kurulu’nun 30.03.2009 tarih ve 2009/UH.III-1205 sayılı Kararında teknik şartnamede yer alan “İstihdam edilecek personellerin, fiziki, duyma ve görme özrü bulunmamalıdır”düzenlemesi mevzuata aykırı bulunmuş ve ihalenin iptaline karar verilmiştir. Yine Kurul’un 29.07.2008 tarih ve 2008/UH.Z-3113 sayılı başka bir Kararında ihale dokümanında yer alan “Çalıştırılan personelin işgücünü ve görünümünü etkileyecek biçimde bir özrü olmaması şarttır”düzenlemesi ihalenin iptal nedeni olarak görülmüştür.

Ancak belirtmek gerekir ki, işin niteliği gereği ayrımcılık yapılabileceği durumlarda buna ilişkin düzenleme yapılabilmesi de mümkündür. Örneğin 5188 sayılı Kanun’a göre yürütülen işlerde engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçilere yer verilmeyebilir. Yine işin gereklerinin zorunlu kılması hâlinde cinsiyet ayrımcılığı yapılabilmesi mümkündür. Örneğin özel güvenlik hizmetinde, kadın ve erkek güvenlik personeli sayısı işin gereklerine göre ve nesnel bir şekilde belirlenebilir.

Eşit davranma ilkesi işçi ücretlerinin belirlenmesi bakımından da gözetilmesi gereken bir ilkedir. İdare harcama birimlerini değil, daha geniş bir kavramı ifade ettiğinden, idare bünyesinde yer alan harcama birimlerinin aynı nitelikteki hizmetlerinde çalışan işçilerin aynı ücreti alması gerekir. Örneğin bir belediye bünyesinde yer alan fen işleri müdürlüğü ile park ve bahçeler müdürlüğünde ihale konusu hizmet kapsamında çalışan ve çalışma şartları benzer olan iki kaynakçı ustası için aynı ücret öngörülmelidir. Bu nedenle bir idare bünyesinde yer alan harcama birimlerinin ihale konusu işte çalışacak işçilere ödenecek asgari ücretler konusunda aralarındaki koordinasyonun sağlanması önem arz eder.

Yaklaşık maliyetin tespit edilmesi ve tekliflerin değerlendirilmesinde de mevzuatta yer alan pozitif ayrımcılık uygulamaları göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin engelli işçilerin sigorta primlerinin bir kısmı Hazine tarafından karşılandığından ihale aşamasında yaklaşık maliyeti ve dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesini^[32]; sözleşmenin uygulanması aşamasında ise hakediş tutarlarını etkileyebilecektir.

İhale konusu işte çalışacak işçilerin belli bir yaşta olmasına yönelik yaş şartı getirilmesi de eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden diğer bir uygulamadır.^[33]

4.3. Sözleşmenin Yürütülmesi Aşamasında Eşit Davranma İlkesinin Uygulanması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun^[34] 27’nci maddesine göre kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. Tarafların anlaşarak ortadan kaldırmaları mümkün olmayan kurallar emredici niteliktedir.^[35]

İhaleler sonucu imzalanan sözleşmeler idareler tarafından tek yanlı olarak hazırlanmakta ve istekliler de ihale dokümanındaki şartları kabul ederek ihaleye teklif vermektedirler. İhale dokümanındaki emredici hukuk kurallarına aykırı düzenlemelere rağmen sözleşmenin imzalandığı durumlarda sözleşmenin sadece bazı şartları için butlan sebebinin varlığı hâlinde, kural olarak, sözleşme geçerlidir, söz konusu şartların hükümsüz sayılması ile yetinilir.^[36] Bu nedenle iş sözleşmesinde bu sınırlamalara aykırı düzenlemeler olsa bile öncelikle emredici mevzuat hükümleri uygulanmalıdır.^[37]

Hizmet alımı ihalelerinde idarelerin hem asıl işveren hem de işin sözleşmeye ve mevzuata uygun olarak yürütülmesini denetlemekle görevli oldukları dikkate alındığında, sözleşmede yer alan emredici hukuk kurallarına aykırı düzenlemelerin uygulanmaması gerekmektedir. Ayrıca belli işçiler için mevzuatın zorunlu kıldığı şartlar sağlanmalı ve bu durum idare tarafından kontrol edilmelidir.

5. SONUÇ

İşçilere karşı eşit davranma yükümlülüğü, başka bir ifade ile negatif ayrımcılık yasağı, Anayasa’dan kaynaklanmaktadır. İşçilere karşı negatif ayrımcılık yasaklanmakla birlikte, ekonomik ve sosyal nedenlerle, pozitif ayrımcılık yapılması zorunlu olduğu durumlar da vardır.

Mevzuatta negatif ayrımcılık yapılması durumunda uygulanacak idari ve adli müeyyidelerin yanı sıra pozitif ayrımcılığın zorunlu kılındığı durumlarda bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde de müeyyidelerle karşılaşılabilmesi mümkündür.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

AKYİĞİT, Ercan. İş Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010

ALTINDAL, Hasan. “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde Kıdem Tazminatı Sorunu”, Dış Denetim Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık, Sayı: 2, 2010

KILIÇOĞLU, Adnan Yüksel. “Mahalli İdarelerde Harcama Yetkilisi”, http://www.kontder.org.tr/TR/Icerik.ASP?ID=429 (Erişim Tarihi: 14.01.2012)

KÖKKILINÇ, Ayşe Gül. Kadın İşçilerin Korunması, Legal Yayınevi, İstanbul, 2013

MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi; ASTARLI, Muhittin. İş Hukuku, 5. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012

REİSOĞLU, Safa. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2011

SÜZEK, Sarper. İş Hukuku, 8. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2012

UZ, Abdullah. İdarenin Taraf Olduğu Sözleşmelerin Hukuksal Rejimi Bakımından Kamu İhale Sözleşmeleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr

^[1]  10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[2]  KÖKKILINÇ, Ayşe Gül, Kadın İşçilerin Korunması, Legal Yayınevi, İstanbul, 2013, s. 79.
^[3]  SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 8. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2012, ss. 471-472.
^[4]  MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi; ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, 5. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2012, s. 664.
^[5]  MOLLAMAHMUTOĞLU; ASTARLI, a.g.e., s. 655.
^[6]  SÜZEK, a.g.e., ss. 474-475.
^[7]  07.05.1983 tarih ve 18040 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[8]  MOLLAMAHMUTOĞLU; ASTARLI, a.g.e., s. 675.
^[9]  12.10.2004 tarih ve 25611 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[10]  KÖKKILINÇ, a.g.e., s. 82.
^[11]  SÜZEK, a.g.e., s. 480.
^[12]  24.07.2013 tarih ve 28717 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[13]  07.04.2004 tarih ve 25426 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^14]  16.08.2013 tarih ve 28737 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[15]  AKYİĞİT, Ercan, İş Hukuku, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, s. 101.
^[16]  25.04.2009 tarih ve 27210 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[17]  12-17.07.1927 tarih ve 631-635 sayılı Resmî Gazetelerde yayımlanmıştır.
^[18]  09.07.1927 tarih ve 628 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[19]  12.04.1991 tarih ve 20843 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[20]  26.06.2004 tarih ve 25504 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[21]  22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[22]  09.06.1927 tarih ve 606 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[23]  31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı (dördüncü mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[24]  28.04.2006 tarih ve 26152 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[25]  KILIÇOĞLU, Adnan Yüksel, “Mahalli İdarelerde Harcama Yetkilisi”, http://www.kontder.org.tr/TR/Icerik.ASP?ID=429 (Erişim Tarihi: 14.01.2012)
^[26]  Nüfusu 10.000’den fazla olan belediyeler kastedilmektedir.
^[27]  Kamu İhale Kurulu’nun 18.07.2005 tarih ve 2005/UY.Z-1352 sayılı Kararı.
^[28]  Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2011 tarih ve 2011/UH.III-479 sayılı Kararı.
^[29]  Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 29.01.2007 tarih ve E:2007/00309, K:2007/01006 sayılı Kararı (bk. ALTINDAL, Hasan, “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde Kıdem Tazminatı Sorunu”, Dış Denetim Dergisi, Ekim-Kasım-Aralık, Sayı: 2, 2010, s. 185).
^[30]  MOLLAMAHMUTOĞLU; ASTARLI, a.g.e., s. 660.
^[31]  UZ, Abdullah, İdarenin Taraf Olduğu Sözleşmelerin Hukuksal Rejimi Bakımından Kamu İhale Sözleşmeleri, Turhan Kitabevi, Ankara, 2010, s. 89.
^[32]  bk. Ankara 13’üncü İdare Mahkemesi’nin 16.07.2012 tarih ve E:2012/923 sayılı Kararı.
^[33]  Bu hususta Kurul kararlarında görüş birliği olmadığı görülmektedir. Kamu İhale Kurulu’nun 05.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-23 sayılı Kararı ile 19.01.2012 tarih ve 2012/UH.II-466 sayılı Kararında görüleceği üzere Kurul dokümanda yaş şartına ilişkin düzenleme yapılmasını mevzuata aykırı bulmamıştır. Buna karşılık Kurul 02.03.2009 tarih ve 2009/UH.I-972 sayılı Kararında, “yüklenici’nin tüm çalışanları 4857 sayılı Yasada belirtilen en alt yaş sınırından (18 yaş) küçük olmayacaktır. İdare daha önce hastanede çalışmış kişileri mağdur etmemek için yaş sınırı uygulamayacak, ancak hastanede ilk defa işe başlayacak yeni kişiler için azami yaş sınırı 32 olacaktır. Yönetici personel için yaş aralığı ise 22-50 olacaktır.” düzenlemesini mevzuata aykırı bulmuştur. Aynı doğrultudaki Kurul kararı için bk. Kurul’un 20.09.2010 tarih ve 2010/UH.III-2852 sayılı Kararı.
^[34]  04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
^[35]  REİSOĞLU, Safa, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2011, s. 131.
^[36]  REİSOĞLU, a.g.e., s. 138.
^[37]  Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 17.06.2006 tarih ve E:2006/11382, K:2006/18958 sayılı Kararı (bk. KÖKKILINÇ, a.g.e., s. 102).