Teknik Şartname’nin Tek Markaya İşaret Etmemesi

Teknik Şartname’nin Tek Markaya İşaret Etmemesi

Karar No              : 2020/UH.II-1809

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/420296 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 02.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. A.Ş. nin 28.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.10.2020 tarih ve 45549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1595 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

…

8) Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.den alınan rapor ve piyasadaki diğer radyoterapi ürünü satan firmalar ile yapılan görüşmeler neticesinde Teknik Şartname’nin A1.3, A.1.11, A.4.1, A.4.4, B1.5, B1.6, B1.10, B1.26, C maddesi vb. birçok maddesinin Varian Marka Halcyon serisi Linakları işaret ettiğinin kesin olarak tespit edildiği, Tomoterapi Radixact ürünlerinin üreticisi olan Accuray’in tek yetkili temsilcisinin, üretici Accuray firması ile birlikte verdikleri görüş neticesiyle Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nin şikayet başvurusuna verdiği cevabındaki iddiaların aksine Tomoterapi Radixact ürünlerinin bu ihaleye uymadığı ve düzenlemelerin direkt olarak tek firmayı tarif ettiğini açıkça belirttiği, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır…” düzenlemesinin Halcyon serisi Ethos model Linağı tarif ettiği, birçok muadili olduğu halde tek bir modele uygun spesifik, ama durumu değiştirmeyecek noktaların yazılarak hizmet veren yatırımcı firmalarının pazarlık gücünün elinden alındığı, maliyetlerinin arttığı ve teklif verme hakkının sadece Varian firması ile çalışan firmalara verildiği, bu segmente Elekta firmasının Harmony Linak, Synergy Platform vb… 3 modelinin, Varian firmasının Halcyon Serisi Linaklarının haricinde Unique Serisi linak modellerinin, benzer segmente çalıştığı global linak segmentinde kabul edilen bir gerçeklik olduğu, muadil ürünler bu ihaleye iştirak edebilseydi 0,40TL’nin altında teklifler çıkmasının mümkün olacağı,

Meditel A.Ş firmasının raporunda ve tüm tıbbi cihaz sektöründe bilineceği üzere, bir birine eşit veya muadil olan eşit segmenteki cihazların yarıştırılmasının önemli olduğu, Örnek olarak Kobalt ile Proton Terapi, 16 Kesit Tomografi ile 640 Kesit Tomografi, Varian Trubeam Linak ile Elekta Synergy Linak, Elekta Versa HD Linak ile Halcyon Linak veya Röntgen ile Ultrason sistemlerinin yarıştırılması nasıl uygun olmayacaksa, Halcyon Linak ve muadili olmayan sistemlerin (Tomoterapi, Cyberknife, Gamaknife) veya muadili olan ama daha üst segment olan MR Linak gibi sistemlerinin yarıştırılmasının da uygun olmayacağı, bu tarz şartname şekillendirmelerinin sadece ve sadece üretici firmalara hizmet alımı işini yönlendirme veya değerinin üzerinde ürünleri satma imkanı yaratıp gerçek rekabeti engellediği ve kurumları zarara uğrattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

…

5) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “ başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

idari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2. -Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu durum cihazın imal tarihi ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda teklif verecek firma(istekli firma) tarafından imzalı ve onaylı yeni cihaz ile ilgili evrak/belge teklif dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gelişmiş Özellikli Radyoterapi Cihazı” bölümünde “3.Sistemde gelişmiş özellikli radyoterapi cihazı gantry’sine entegre ve ek bir set up işlemi gerektirmeden çalışan, farklı görüntüleme tekniklerini ortaya koyabilmek için MegaVoltaj (MV) ve KiloVoltaj (KV) görüntüleme yapabilme yeteneğine sahip bir sistem olmalıdır.

…

11.Sistem tedavi öncesi veya tedavi esnasında KiloVoltaj (KV) görüntüleme ile hasta görüntüleri alarak kullanılmasına olanak sağlamalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “IGRT İçin Görüntüleme Sistemi” başlıklı bölümünde “1.Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek setup gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. 3D MV IGRI teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir.

…

4.Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 3D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu Megavoltaj imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada Megavoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alman imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli kV görüntüler ilei şlemler yapmak mümkün olmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “B.Bilgisayarlı Tedavi Planlama Sistemi” başlıklı bölümünde “5.Sistemde tedavi planlarının yapıldığı, sistemi sorunsuz çalıştıracak full donanıma sahip 2 (iki) adet tedavi planlama konsolu olmalıdır. Bu konsolların her biri ile en az 3 plan aynı anda hesaplanabilmeye olanak tanımalıdır.

6.TPS’ler dışında doktorların konturlama yapabileceği ve manuel imaj füzyon, otomatik rijit füzyon ve rijit olmayan (deformable) füzyon özelliklerine sahip, gelişmiş konturlama özellikleri ile donatılmış en az 2 (iki) adet konturlama iş istasyonu verilecektir.

…

10.Teklif edilecek planlama sistemi ve konturlama sistemleri üzerinde, akciğer, beyin, dış kesitler vb. organları otomatik konturlama özelliği bulunmalıdır.

…

26.Cihazın ışın karakteristiğini oluşturan Doz ve Profil bilgilerinin doğruluğu için yapılan kabul testleri (CornmissioningTests) üretici firma, distribütör firma ve/veya Türkiye Yetkili Satıcı tarafından yapılmış ve tedavi planlama sistemine yüklenmiş olacaktır. Cihaz kurulumundan sonra ise ADÜ Radyasyon Onkolojisi AD’nın görevlendirdiği personel gözetiminde ve bilgisi dahilinde konu hakkında eğitimli firma elemanları tarafından kontroller yapılacak ve Radyasyon Onkolojisi AD’nın görevlendirdiği personel oluruna istinaden cihaz hasta alımına hazır hale getirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “C.Network (Hasta Verifikasyon) Sistemi” başlıklı bölümünde “1.Teklif edilecek sistem içerisinde, hasta kişisel, tanı, tedavi ve görüntüleri, randevular gibi bilgileri depolayarak, tedavi cihazları ile haberleşmeyi sağlayacak, tedavi cihazları için “VerifyandRecord yapacak Radyoterapi Bilgi Yönetim Sistemi verilmelidir.

2.Teklif edilecek Network (Hasta Verifikasyon) Sistemi, Kliniğimizde alınacak olan radyoterapi cihazı ile tam uyumlu olmalıdır.

…

20.Hastanedeki mevcut sistemlerle haberleşme gerekmesi durumunda, yüklenici bu iş için güvenliği sağlayacak şekilde gerekli önlemleri alacaktır.

21.Sistem, ileride istendiğinde HL7 standardı ile hasta bilgilerini, uyumlu Hastane Bilgi Sistemlerinden almaya uygun olmalıdır.

22.Sistem en az 10,000 (on bin) hasta ve 40,000 (kırk bin) görüntü saklama kapasitesine sahip olmalıdır. Sunucu ile birlikte tek kartuşa en az 200GB bilgi yazılabilecek dâhili manyetik teyp cihazı olmalıdır. Teyp’ e uygun 25 adet kartuş ve 2 adet temizleme kartuşu verilmelidir. Sistemlerde tutulan tüm kritik bilgiler her gece belirli bir saatte otomatik olarak manyetik teyp kartuşlarına çekilerek yedeklenmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde Teknik Şartname’de düzenlenen kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi gerektiği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, ihtiyacın karşılanması için ürünün teknolojik özelliklerinin belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi de bulunmaktadır. Dolayısıyla, hizmetin nitelikleri dikkate alınarak Teknik Şartname’de hangi kriterlerin istenip istenilmeyeceğinin idarenin takdirinde olmakla birlikte, teknik kriterlerin ve özelliklerin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. A.Ş.nin Teknik Şartname’nin bazı maddelerinin tek bir marka/modele işaret ettiği ve bu düzenlemelerin ihaleye katılımda rekabeti engellediği yönünde iddiaları bulunmaktadır.   

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddialarla ilgili olarak teknik görüşe başvurulması noktasında Kurulun takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusu ve itirazen şikâyet başvurusunda konu edilen düzenlemelere “A1.3, A.1.11, A.4.1, A.4.4, B1.5, B1.6, B1.10, B1.26, C maddesi vb. bir çok maddenin…” şeklinde yer verildiği, bu düzenlemelerden bazılarının sayıldığı, ancak ifadenin devamında “vb. bir çok maddenin” tabiri kullanılarak Teknik Şartname’nin hangi düzenlemelerinin tek bir markayı işaret ettiğinin net bir şekilde belirtilmemiş olmasının bu konuda belirsizliğe sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından doküman düzenlemelerinin hangi gerekçelerle değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiğinin ve söz konusu düzenlemelerinin hukuka aykırılığının somut bir biçimde dile getirilmediği, itirazen şikâyet ve şikâyet dilekçelerinde değiştirilmesi istenilen Teknik Şartname maddelerinin hangi gerekçelerle rekabeti engellediği ve ihaleye katılımı daralttığı hususlarına da yer verilmediği, sonuç olarak Teknik Şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu, idarelerin ihtiyacın belirlenmesi noktasında herhangi bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

diğer taraftan söz konusu ihaleye, Teknik Şartname’nin tek markaya yönelik düzenlendiğine yönelik yapılan diğer bir başvuruya ilişkin Kurum tarafından 06.10.2020 tarihli ve E.2020/14599 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş olup, 19.10.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş cevap yazısında “…‘Anlaşıldığı üzere kurum ihtiyaçları doğrultusunda farklı teknolojiye ve gantry yapısına sahip olan bir tedavi cihazı satın almak istemektedir. Kurumun istediği özelliklere sahip bu cihazları üreten ve satan iki firma olduğu görülmüştür.” ifadelerine yer verilerek, Teknik Şartname’nin tek markaya işaret etmediği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.