Ortak Girişimin Kamu İhalelerine Yönelik Başvuru ve Dava Ehliyeti

• Nisan – Mayıs, 2014 Erkan ÖZDEMİR İhale Makale

Erkan ÖZDEMİR Kamu İhale Uzmanı

Giriş[i]

Kamu ihalelerinde rekabetin giderek artması isteklileri yerli ve yabancı teşebbüslerle işbirliği yapmaya yöneltmektedir. Özellikle yüksek teknoloji gerektiren ve büyük risk taşıyan ekonomik değeri büyük olan projelerin gerçekleştirilebilmesini sağlamak amacıyla istekliler tarafından ortak girişim oluşturmak suretiyle ihalelere katılım sağlandığı gözlemlenmektedir. Böylelikle bu türden projelerin gerçekleştirilmesi için istekliler, faaliyet gösterilen alandaki bilgisini, kapasitesini, gücünü ve tecrübesini birleştirmekte ve üstlenilen işlerin daha az maliyetle ve daha kaliteli bir şekilde gerçekleştirilmesi sağlanmış olmaktadır.

Ortak girişim, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda[ii] ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumlar olarak tanımlanmıştır. İş ortaklığında her bir ortak işin tamamını müştereken yapmayı üstlenmektedir. İş ortaklıkları her türlü ihaleye teklif verebilir. Bu nedenle hiçbir surette iş ortaklığı oluşumu engellenemez ve iş ortaklığının ihaleye teklif vermesine kısıtlama getirilemez. Konsorsiyum ise aynı işin farklı bölümlerinin farklı kişiler tarafından yapılmasının üstlenilmesi ile oluşturulan ortaklıktır.[iii] Konsorsiyumların her ihaleye teklif vermesi uygun görülmemiş, ihalelere katılımı, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi hâlinde, idarenin ihale dokümanında buna imkân sağlamasına bağlanmıştır.[iv] Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerin Kanun’da belirtilen esas ve usullere uygun yapılmaması nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden bütün aday, istekli ve istekli olabileceklere yazılı şikâyet[v]başvurusunda bulunmak suretiyle inceleme talebinde bulunma imkânı tanınmıştır.  

İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli olabilecekler veya istekli tarafından idareye yapılan başvurular şikâyet; Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvurular ise itirazen şikâyet olarak adlandırılır.[vi] 4734 sayılı Kanun’un getirdiği sistem içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet dava açılması öncesinde tüketilmesi “zorunlu” bir başvuru yolu olup ilgililerin öncelikle bu süreci işletmesi gerekmekte, ancak itirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlar ilgililerce dava konusu edilebilmektedir.[vii] Sözleşmelerin yapılmasından sonraki aşamada ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların çözüm yeri ise adli yargıdır.

Bu makalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz ortak girişimlerin kamu ihalelerine yönelik başvuru ve dava ehliyeti üzerinde durulacaktır.

 

1.      Ortak Girişimin Hukuki Niteliği

    Ortak girişim bir ortaklık sözleşmesiyle kurulmaktadır. Ortak girişim sözleşmesinin hangi şekil şartına tabi olduğu ise kurulacağı ülkenin hukuku veya sözleşmede seçilecek olan hukuka göre tespit edilmektedir. Kamu ihale mevzuatında ortak girişim sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle tabi kılınmıştır. 4734 sayılı Kanun’da belirtilen ortak girişim türlerinden olan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar Türk hukuk doktrininde adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun[viii] (TBK) 620 ve müteakip maddelerinde yer alan adi ortaklık hükümleri mahiyeti ile telifi kabil olduğu ölçüde ortak girişimlere de uygulanacaktır.

Adi ortaklık sözleşmesi TBK’nin 620’nci maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir:

 “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”
 

Bu tanımdan adi ortaklığın kişiler arasında kurulan ve ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu tanımlamada sadece kişi kavramına yer verildiği için gerçek kişiler gibi tüzel kişiler de bir adi şirkete ve dolayısıyla bir ortak girişime ortak olabileceklerdir.

Bununla birlikte tüzel kişiliği bulunmayan kişi topluluklarının[ix] adi şirket sözleşmesine taraf olarak katılıp katılamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır.[x] TBK’nin 620’nci maddesinin birinci fıkrasındaki mevcut düzenleme karşısında tüzel kişiliği bulunmayan kişi topluluklarının adi şirket sözleşmesine taraf olarak katılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Ancak tüzel kişiliği bulunmayan kişi topluluğunu oluşturan ortakların her biri birbirinden bağımsız bir biçimde bir adi ortaklığa katılabileceklerdir.

Adi ortaklık hükümlerinin karakteristik vasfı, sözleşme özgürlüğü ilkesine geniş bir hareket alanı tanımalarıdır. Gerçekten adi ortaklığa ilişkin TBK hükümlerinin çoğu yorumlayıcı ve tamamlayıcı rol oynayan yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Dolayısıyla adi ortaklık hükümleri taraflar arasındaki sözleşmede boşluk olan hâllerde devreye girecektir. Bu itibarla ortak girişim sözleşmesinin kaderini öncelikle taraf iradeleri tayin edecektir. Taraf iradelerinin açık olmadığı veya çelişkili bulunduğu durumlarda ise TBK’deki adi ortaklık hükümleri, burada da hüküm yoksa TBK’deki sözleşmelerle ilgili genel hükümler devreye girecektir.[xi]

2.      Pilot, Koordinatör ve Özel Ortak Kavramları

            4734 sayılı Kanun’da iş ortaklığı ve konsorsiyumların oluşum biçimleriyle ilgili detaylı bir belirleme yapılmamıştır. Bununla birlikte, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin eki tip idari şartnamelerdeki düzenlemeler uyarınca, iş ortaklığında pilot ortağın en çok hisseye sahip ortak olması, ortakların hisse oranlarının iş ortaklığı beyannamesinde (ortaklık anlaşması) ve ortaklık sözleşmesinde gösterilmesi gerekmektedir. Ortaklık oranlarının eşit olması durumunda ise ortakların kendi aralarından birisini pilot ortak olarak belirlemeleri şarttır. Buna karşılık konsorsiyumlara ilişkin olarak tip idari şartnamelerde, teklif tutarı konsorsiyuma ait toplam teklif tutarına göre en fazla olan ortağın koordinatör ortak olarak belirlenmesi gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla, konsorsiyumlarda teklif tutarı en az olan ortak dahi koordinatör ortak olarak belirlenebilmektedir.

    Ortak girişimlerde pilot veya koordinatör ortak dışındaki diğer tüm ortaklar özel ortak olarak adlandırılır. Ortak girişimler en az iki ortakla kurulabildiklerinden her ortak girişimde en az bir özel ortağın yer alması gerekirken özel ortakların sayı olarak bir üst sınırı bulunmamaktadır.

3.      Başvuru Ehliyeti

Girişte de ifade edildiği üzere 4734 sayılı Kanun’daki düzenleme ile aday, istekli ve istekli olabilecekler bakımından, ihale sürecindeki bütün işlem ve eylemlerle ilgili olarak idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet yoluna başvurabilme imkânı tanınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesindeki tanıma göre aday ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri ifade etmektedir. Aynı maddede istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi,[xii] hizmet sunucusu[xiii] veya yapım müteahhidi olarak[xiv]; istekli olabilecek ise, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır. İhale veya ön yeterlik dokümanı satın alınması, ön yeterlik için başvuruda bulunulması veya ihaleye teklif verilmesi durumlarında ortak girişimin kendisi, istekli olabilecek, aday veya istekli sıfatını haiz olacağından, ortak girişimi oluşturan her bir ortak ayrı ayrı bu sıfatları kazanmayacaktır.

Görüldüğü üzere ihaleye katılabilmek için her şeyden evvel ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının idareden satın alınması, Elektronik Kamu Alımları Platformu’ndan (EKAP) elektronik imza veya mobil imza ile indirilmesi gerekmektedir. İhaleye ortak girişim olarak katılınması hâlinde ise ortak girişim ortaklarından herhangi birinin ihale dokümanını satın alması yeterlidir. Bu nedenle ortak girişimi oluşturan ortakların her birinin ayrı ayrı ihale dokümanını satın almasına gerek bulunmamaktadır.[xv]

Ortak girişimlerin başvuru ehliyeti İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik[xvi] ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’de[xvii] özel olarak düzenlenmiştir.

Anılan mevzuatta yer alan hükümler uyarınca ortak girişim adına yapılacak şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunluluk arz etmektedir. Temsil yetkisine sahip olmayan özel ortak tarafından başvuruda bulunulması hâlinde ise başvuru süresinin sonuna kadar pilot/koordinatör ortağın şikâyete katılması veya özel ortağa temsil yetkisi vermesi gerekmektedir.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının pilot ortak/koordinatör ortak tarafından yapılması hâlinde ortak girişim beyannamesinin veya sözleşmesinin, temsil yetkisi verilen özel ortak tarafından yapılması hâlinde ise ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi ile temsile yetkili olunduğuna dair belgenin şikâyet dilekçesine eklenmesi zorunludur. Bu belgelerin şikâyet dilekçesine eklenmemesi veya temsil yetkisine sahip olmayan özel ortak tarafından şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde eksikliklerin giderilmesi için başvuru süresinin sonuna kadar beklenilecektir. Ancak aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler sunulmamış olsa da başvuru usulüne uygun olarak yapılmış bir başvuru olarak kabul edilecektir.

Ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat pilot veya koordinatör ortağa yapılmaktadır.[xviii] Ancak ihaleyi gerçekleştiren idareye veya Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvurunun yetkilendirilmiş özel ortak tarafından yapılması durumunda, bu ortağa bildirim yapılmasının da yeterli olacağı kanaatindeyiz.

4.      Dava Ehliyeti

Dava ehliyeti bir davayı, davacı veya davalı olarak bizzat veya vekil aracılığıyla açmak, açılan bu davanın yürütmesini takip edebilmek ve dava için gerekli usûli işlemleri yapabilme ehliyetini ifade eder.[xix] Ortak girişim tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumu’na yapılacak başvurularda başvuru ehliyeti için kamu ihale mevzuatında özel bir düzenleme yer almakla birlikte, Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı idari yargı mercilerinde açılacak davalarda dava ehliyeti için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda[xx] özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 2577 sayılı Kanun’un 31’inci maddesi uyarınca, “ehliyet” konusunda 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun[xxi] ilgili hükümleri uygulanacaktır.

    HMK’nin 51’inci maddesine göre dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. Dolayısıyla, gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin dava ehliyetinden söz edebilmesi için onların medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmaları gerekir. Bu açıdan bakıldığında dava ehliyeti medeni hakları kullanma ehliyetinin, medeni usul hukukundaki büründüğü şekildir.[xxii] Dolayısıyla kimlerin dava ehliyetine sahip olduğu 4721 sayılı Medeni Kanun’un[xxiii] fiil (medeni hakları kullanma) ehliyeti ile ilgili kuralları çerçevesinde belirlenmektedir.[xxiv] Medeni Kanun’da gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin medeni hakları kullanma ehliyetine ilişkin hükümler yer almakla birlikte, ortak girişimlerin medeni hakları kullanma ehliyetine ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere ortak girişimin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda[xxv]düzenlenen şirketlerden farklı olarak tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu itibarla ortak girişim, ortaklarından bağımsız bir hak sujesi teşkil etmediğinden hak ve fiil ehliyetine de sahip değildir. Dolayısıyla adi ortaklık niteliğindeki ortak girişimler ehliyete bağlı hakları kullanamamaktadırlar. Bu itibarla, ortaklık adına açılacak olan bir davada ortak girişim taraf olarak yer alamayacağından, işlemin tarafı ortakların tümü olacaktır.[xxvi] Bu bakımdan ortak girişim adına açılacak olan davalarda işleme tüm ortaklar bizzat katılmak durumundadırlar.[xxvii]

Ancak, bu konuda yargı organları tarafından alınan kararlarda takarrür etmiş bir içtihat birliği olduğunu söylemek mümkün değildir. Danıştay 10’uncu Dairesi’nin 20.10.2003 tarih ve E:2003/3379, K:2003/4036 sayılı Kararında, “…2. İdare Mahkemesi, Borçlar Kanunu’nun 524’üncü maddesinde adi şirketlerin kararlarının bütün ortakların ittifakı ile alınacağının öngörüldüğü; olayda ihaleye teklif sunan konsorsiyumun ortaklık yapısı itibariyle tüzel kişiliği haiz olmayan adi ortaklık niteliğinde olduğu, konsorsiyum adına ihaleye katılamama işleminin iptali talebiyle dava açma hakkının konsorsiyumu oluşturan bütün şirketlerin birlikte hareket etmesine bağlı olduğu, bu nedenle ihaleye sunulan teklifi reddedilen konsorsiyum adına ortaklardan birisi olan davacı şirketin konsorsiyumu dava açma bakımından temsil etme yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle davayı ehliyet yönünden reddetmiştir.

Davacı, anılan Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2-/1-a maddesinde iptal davalarının; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceği öngörülmüştür. İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur.

Dava ve temyiz dosyasının birlikte incelenmesinden; Türkiye Petrolleri A.O.’nca …tarihinde yapılan ilan ile “… ve … Doğal Gaz Sahalarının Yeraltı Gaz Deposu Olarak Kullanılması Amacıyla Kurulacak Olan Yüzey Tesislerinin EPİC Servisi” için ihaleye çıkıldığı, davacı şirketin bu ihaleye “…” ve “…” şirketleri ile birlikte oluşturduğu konsorsiyum olarak katıldığı, … tarihinde teklifini verdiği, davalı idarece yapılan ön inceleme sonucu; sunulan teklifin “kısa liste”ye dahil olma yeterliliğini taşımadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması üzerine davacı şirket tarafından bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı şirketin konsorsiyumu oluşturan şirketlerden birisi olması nedeniyle sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemiyle menfaat alakasının bulunduğunun, öte yandan (davacı şirketin) konsorsiyum adına değil de kendi adına dava açması nedeniyle de dava açma ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla işin esasına girerek karar vermesi gerekirken davayı ehliyet yönünden reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemektedir…” denilmek suretiyle konsorsiyumu oluşturanların tek başına ihale işlemlerini dava etme ehliyeti bulunduğu vurgulanmıştır.

Ancak Danıştay 7’nci Dairesi’nin 07.06.2012 tarih ve E:2012/3974, K:2012/2918 sayılı Kararında ise, “…2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda, tarafların sübjektif ehliyetleri (menfaat ilişkileri) konusunda düzenleme öngörülmüş; objektif ehliyetleri konusunda ise, 31’inci maddesinin 1’inci fıkrası ile atıf yapılan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447’nci maddesinin 2’nci fıkrası dolayısıyla aynı Kanunun 50’nci maddesinde, medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın, davada taraf ehliyetine de sahip olduğu; 71’inci maddesinde ise; dava ehliyeti bulunan herkesin, davasını kendisi veya tayin ettiği vekil aracılığıyla açabileceği ve takip edebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere; yargı yerlerinde dava ikame edilebilmesinin ilk koşulu, ikame edenin, şahıs (kişi) olması; ikinci koşulu da, ehliyeti haiz bulunmasıdır. Dava ikame edenin kişi olması zorunluluğu, hak, yani medeni haklardan yararlanma ehliyetiyle; ehil olma koşulu da, fiil, yani bu hakları kullanma ehliyeti ile ilgilidir.

Türk Medeni Kanunu’nda; gerçek kişilerde, hak ehliyetinin (kişiliğin), çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu; tüzel kişilerde ise, ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişiliğin kazanıldığı anda başlayacağı düzenlenmiş olup; bunun dışında, tüzel kişiliğin kazanıldığı ve hak ehliyetinin doğduğu başka bir durum mevcut değildir. Aynı şekilde, vergi kanunları karşısında mükellef sayılmak da, Medeni Kanun’da, kişilik kazanılmasına olanak tanıyan bir durum olarak öngörülmemiştir.

…

Borçlar Kanunu’nun 520’nci maddesinde göndermede bulunulan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136’ncı maddesinde de, ticaret şirketlerinin, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu açıklanmış; aynı Kanunun 137’nci maddesinde ise, ticaret şirketlerinin hükmü şahsiyeti haiz olup mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilecekleri belirtilmiştir. Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere; Ticaret Kanunu’nda tanımı yapılan şirketlerin mümeyyiz vasfı, tüzel kişiliklerinin olmasıdır.

Bu mümeyyiz vasfa sahip bulunmayan adi ortaklıkların tüzel kişiliği; dolayısıyla da taraf ehliyeti yoktur. Nitekim; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 8.10.2003 günlü E:2003/12-574; K:2003/564 sayılı Kararı da, adi ortaklıkların tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyetlerinin de bulunmadığı yönündedir. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri ve bu davaların, Borçlar Kanunu’nun 534 ve Medeni Kanunu’nun 630’uncu maddeleri uyarınca, iştirak hâlinde mülkiyet kuralları gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte ve, adi ortaklık adına değil, bütün ortaklar adına bizzat veya ortakların her birinin ayrıca verdikleri vekâletname ile avukat tarafından açılması, görülebilmeleri için zorunludur. Ortaklardan birine yönetim yetkisinin verilmesi hâli ise, gerçekte, tüm ortakların ortak girişimin işlemlerini kendileri adına yönetmek üzere bir başka ortağı vekil tayin etmelerinden ibarettir. Ancak; İdari Yargı’da, vekaleten idari dava yalnızca avukat tarafından açılabileceğinden, bu vekilin, diğer ortakları tevkilen veya doğrudan, taraf olma ehliyeti bulunmayan adi ortaklığın temsilcisi sıfatıyla idari dava açması olanaksızdır. Bir ortağın, diğer ortaklar adına avukat tayini ise, ancak kendisine verilen vekâletnamede bu konuda açık yetki bulunmasına bağlıdır. Hukuki işlemlere taraf olma ehliyeti olmayan adi ortaklığın temsili de söz konusu olamayacağından; adi şirket adına verilen vekâletname ile idari dava açılması olanağı da yoktur.

Belirli bir işin ifası için, belirli bir süre ile sınırlı olarak, birden fazla şirket tarafından kurulan ortaklığa, Joint Venture (ortak girişim) denilmektedir. Hukukumuzda, bu ortaklıklara ilişkin sözleşmeleri bir bütün olarak ele alan özel bir düzenleme olmadığından, bu ortaklıklar, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda, “iş ortaklıkları” adı altında yer almakta ve vergi mükellefiyeti bakımından bu Kanuna tabi oldukları ifade edilmektedir. Ancak, adi ortaklık niteliğinde bulunan iş ortaklıklarına mükellef sıfatının tanınmış olmasının da, yukarıda açıklandığı üzere, bu ortaklıklara kişilik kazandırması hukuken olanaklı değildir.

Bu bakımdan; adi ortaklık niteliğinde olup, medeni haklardan yararlanma ve bu hakları kullanma ehliyeti bulunmayan ve bu nedenle, yargı yerinde temsili de mümkün olmayan davacı iş ortaklığının temyiz talebinin incelenmesi mümkün bulunmamaktadır…” denilmek suretiyle davanın bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerektiği vurgulanmıştır.

Danıştay 3’üncü Dairesi’nin aynı yönde aldığı 17.10.2012 tarih ve E:2012/2798, K:2012/3332 sayılı Kararda ise şu ifadeler yer verilmiştir: “…Tüzel kişiliği olmayan adi ortaklık adına kesilen cezaya karşı, mecburi dava arkadaşı durumunda bulunan tüm ortaklar tarafından veya ortaklarca vekâlet yetkisi verilen bir avukat tarafından imzalanmış dilekçe ile dava açılması yerine, ortaklardan biri tarafından vekâlet yetkisi verilen avukat tarafından imzalanan dilekçeyle açılan davanın bu nedenle ehliyet yönünden reddi gerekirken davanın esasının incelenmesi suretiyle verilen vergi mahkemesi kararına karşı yapılan itirazı ve karar düzeltme istemini yine işin esasına girmek suretiyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi Kararının bozulması gerekmiştir…”

Danıştay’ın 7’nci ve 3’üncü Dairesi’nin 2012 yılında aldığı bu kararlar dikkate alındığında ortak girişim ortaklarının mecburi dava arkadaşı durumunda oldukları söylenebilecektir.

Diğer taraftan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun, 08.03.1979 tarih ve E:1971/1, K:1979/1 sayılı Kararında, “…İdare hukuku sahasında dava ehliyetinin ancak gerçek ve tüzel kişilere tanındığı yolunda kısıtlayıcı bir ilke ve kural yoktur. 521 sayılı Yasa’da dava ehliyetine ilişkin bütün hallerde gerçek ve tüzel kişi terimlerinden daha kapsamlı olan ‘ilgililer’ sözcüğü kullanılmıştır. İdarede birçok merci ve organlar, tüzel kişiliklerinin olmamasına rağmen kanunen yüklendikleri görevler ve aldıkları yetkiler nedeniyle görev ve yetki sahalarına ilişkin olarak tasarruf ehliyetini ve bu arada dava ehliyetini de haiz bulunmaktadırlar…” şeklinde bir karar verilmiştir. Anılan içtihadı birleştirme kararı doğrudan adi ortaklıkların (dolayısıyla ortak girişimlerin) dava açma yetkileri ile ilgili olmamakla birlikte hak arama ve savunma hakkının kullanımı açısından yol göstericidir.[xxviii]

Görüldüğü üzere ortak girişimin ortaklarından herhangi birinin ortak girişim adına ihale işlemlerini dava etme ehliyeti olup olmadığı konusunda idari yargı mercileri arasında görüş birliği bulunmamaktadır. Bu konuda Danıştay’ın farklı Daireleri tarafından farklı gerekçelerle farklı kararlar alınmış olmakla birlikte herhangi bir içtihadı birleştirme kararına rastlanılamamıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’daki düzenleme uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı yasak fiil ve davranışta bulunan istekliye değil, yasak fiil ve davranışta bulunanlar ile üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında uygulanmaktadır. Dolayısıyla bir kamu ihalesine ortak girişim olarak iştirak edilmesi halinde, ortaklardan birinin ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi durumunda ortak girişimin bütün ortaklarının değil sadece yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilen ortağın ihalelere katılmaktan yasaklanması gerekmektedir. Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması durumunda, ortaklardan birinin mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi imzalamaması durumunda, ortak girişimin tüm ortaklarının değil sadece sözleşmeyi imzalamaktan kaçınan ortak hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmelidir.[xxix] Dolayısıyla yasaklama kararına karşı idari yargı mercilerinde açılacak iptal davalarının[xxx] da ortak girişimin hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyidesi uygulanan ortağı tarafından açılması gerekmektedir.

5.      Sonuç
 

            Kamu ihalelerinde ihale onayının alınmasından sözleşme imzalanmasına kadarki aşamada gerçekleşen eylem ve işlemlere karşı aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından idari dava yoluna başvurulabilmesi bir idari denetim yolu olan şikâyet ve itirazen şikâyet yolunun tüketilmesini gerektirmektedir. Şikâyet ihale sürecindeki hukuka aykırı idari işlem ve eylemlere karşı idareye yapılan, itirazen şikâyet ise bu hususlarda Kamu İhale Kurumu’na yapılan başvurudur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda “Ortak Girişimler” başlığı altında birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı ile konsorsiyum düzenlenmiştir. İş ortaklığı ve konsorsiyum tüzel kişiliği haiz bulunmayan sözleşmeye dayalı ortak girişim türleridir. İş ortaklığında her bir ortak işin tamamını müştereken yapmayı üstlenir. İş ortaklıkları her türlü ihaleye teklif verebilir. Konsorsiyum ise aynı işin farklı bölümlerinin farklı kişiler tarafından yapılmasının üstlenilmesi ile oluşturulan ortaklıktır. Konsorsiyumların ihalelere katılabilmesi idarenin ihale dokümanında buna imkân sağlamasına bağlıdır.

Ortak girişimlerin ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumu’na yapacakları başvurularda başvuru ehliyeti için kamu ihale mevzuatında özel bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre şikâyet veya itirazen şikâyet başvurularının, pilot ortak/koordinatör ortak veya temsil yetkisi verilen özel ortak ya da ortakların tamamı tarafından yapılması zorunluluk arz etmektedir.

Ortak girişim tarafından Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı idari yargı mercilerinde açılacak davalarda dava ehliyeti için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ve bu Kanun’un atıf yaptığı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Medeni Kanun’da özel bir düzenleme yer almamaktadır. İdari yargı mercileri tarafından alınan kararlara bakıldığında ise ortak girişimin ortaklarından herhangi birinin ortak girişim adına ihale işlemlerini dava etme ehliyeti olup olmadığı konusunda bir görüş birliği olmadığı, Danıştay’ın farklı Daireleri tarafından farklı kararlar alındığı gözlemlenmiştir. Dolayısıyla ortak girişimin dava ehliyeti konusunda Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu kararı ile içtihadı birleştirme yoluna gidilmesinde hukuki yarar bulunmaktadır.

Yasaklama kararına karşı idari yargı mercilerinde açılacak iptal davalarının, ortak girişimin hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama müeyyidesi uygulanan ortağı tarafından açılması gerekmektedir.

KAYNAKÇA

ALTUNDİŞ M, İdari Yargıda Dava Açma Ehliyeti, TBB Dergisi, Sayı 69, 2007

ARAPGİRLİ M-DEMİREL S, İhalelere Karşı Başvuru Rehberi, Türkiye Belediyeler Birliği, Ankara, 2012

BEGARİS A, Konsorsiyum Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2001

BİLGİN H, Danıştay Kararları Işığında İptal Davalarında Menfaatin Güncel Olması, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Sayı:30, Şubat 2009

KAPLAN G, Danıştay Kararları ve İlgili Özel Yasal Düzenlemeler Çerçevesinde İdari Yargıda Ehliyet ve Husumet, İÜHFM, Cilt LXIX, Sayı 1-2, 2011

KURU B, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Demir Demir Müşavirlik ve Yayıncılık, 6. Baskı, Cilt I, İstanbul, 2001

ÖZDEMİR E, İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilmesi ve Sonuçları Bakımından Ortak Girişim, İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Özel Sayı 4, Ocak 2013

ÖZTÜRK İ– KARYAĞDI M, Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Kamu İhale İşlemlerine Karşı Teminat Ödenmesi Şartı İle Tanınan İtirazen Şikâyet Hakkı, TBB Dergisi, Sayı 87, 2010

ŞENER O.H, Adi Ortaklık, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008

YILMAZ K, Adi Ortaklıklarda Vergi Davasına Taraf Olma Yetkisi Sorunu, Yaklaşım Dergisi, Sayı: 243, Mart 2013

YONGALIK A, Adi Şirkette Sermaye Payı, BATIDER, Ankara, 1991

[i] Bu makale herhangi bir kurumun resmi görüşünü yansıtmaz. Makale 16/1/2014 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat esas alınarak hazırlanmıştır.
[ii] 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[iii] Bununla birlikte konsorsiyum ortaklarından herhangi birinin işin uzmanlık gerektiren birden fazla kısmına başvuruda bulunması da mümkündür.
[iv] Ancak, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 6’ıncı maddesinin altıncı fıkrasına göre çerçeve anlaşma ihalelerine konsorsiyumların teklif vermesi hiçbir koşulda mümkün değildir.
[v] 4734 sayılı Kanun’un ilk hâlinde “şikâyet” kavramı hem ihaleyi yapan idareye yapılan başvuruyu, hem de başvurudan sonuç alınamaması hâlinde Kamu İhale Kurumu’na yapılacak başvuruyu içerecek şekilde kullanılmıştı. İdarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kuruma yapılacak başvurular dolayısıyla meydana gelebilecek karışıklıkları önlemek amacıyla, 4964 sayılı Kanunla 4734 sayılı Kanun’un 55 ve 56’ncı maddeleri değiştirilerek, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak başvurular için “itirazen şikâyet” ifadesi kullanılmıştır.
[vi] İhalelere yönelik başvurularla ilgili detaylı bilgi için bk. Murat Arapgirli-Salim Demirel, İhalelere Karşı Başvuru Rehberi, Türkiye Belediyeler Birliği, Ankara, 2012
 [vii]İlhami Öztürk-Müjgan Karyağdı, “Hak Arama Özgürlüğü Bağlamında Kamu İhale İşlemlerine Karşı Teminat Ödenmesi Şartı İle Tanınan İtirazen Şikayet Hakkı”, TBB Dergisi, Sayı 87, 2010, s. 447.
[viii] 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[ix] Bu kişi topluluklarına örnek olarak miras şirketi, başka bir adi şirket ve adi şirket niteliğinde olan bir ortak girişim (iş ortaklığı ve konsorsiyum) gösterilebilir.
[x] Şener ve Begaris tüzel kişilik taşımayan birliklerin de adi şirkete ortak olabileceklerini savunmaktadır. (Bk. Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, Yetkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 5; Arna Begaris, Konsorsiyum Sözleşmesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2001, s. 31). Yongalık ise bu tür birliklerin kanundaki kişi kavramını karşılamadığını ve dolayısıyla adi ortaklığa katılabileceklerini kabul etmenin de mümkün olmadığını belirtmektedir. (Bk. Aynur Yongalık, “Adi Şirkette Sermaye Payı”, BATIDER, Ankara, 1991, s. 6. dipnot.19)
[xi] Erkan Özdemir, “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı Verilmesi ve Sonuçları Bakımından Ortak Girişim”, İdari ve Mali Mevzuat Dergisi, Özel Sayı 4, Ocak 2013, s. 93.
[xii] Tedarikçi, mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.
[xiii] Hizmet sunucusu, hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.
[xiv] Yapım müteahhidi, yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.
[xv] Kamu İhale Kurulu’nun 15.02.2005 tarih ve 2005/UH.Z-303 sayılı Kararında bu hususta, “…Böylece ihale mevzuatında aksine bir hüküm bulunmadığından, ihaleye teklif verecek isteklinin ortak girişim olması hâlinde dokümanın pilot ortak ya da özel ortak olmak üzere ortaklardan biri tarafından alınmış olması yeterli olup ve idarenin bu gerekçesi mevzuata aykırıdır.” denilmiştir.
[xvi] 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[xvii] 28.01.2009 tarih ve 27124 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[xviii] İş ortaklığı beyannamesi ve konsorsiyum beyannamesinde ortaklar, pilot ortağa yapılacak bildirimlerin iş ortaklığına; koordinatör ortağa yapılacak bildirimlerin ise konsorsiyuma yapılmış sayılacağını kabul etmektedirler.
[xix] Mehmet Altundiş, “İdari Yargıda Dava Açma Ehliyeti”, TBB Dergisi, Sayı 69, 2007, s. 344 (339-376).
[xx] 20.01.1982 tarih ve 17580 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[xxi] 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) ile 18.06.1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmış olup, HMK’nin 447’nci maddesi uyarınca 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yapılan yollamalar HMK’nin bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılmaktadır.
[xxii] Bk. Yargıtay 10’uncu Hukuk Dairesi’nin 25.03.2013 tarih ve E:2013/4916, K:2013/5672 sayılı Kararı.
[xxiii] 08.12.2001 tarih ve 24607 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[xxiv] Gürsel Kaplan, “Danıştay Kararları ve İlgili Özel Yasal Düzenlemeler Çerçevesinde İdari Yargıda Ehliyet ve Husumet”, İÜHFM, Cilt LXIX, Sayı 1-2, 2011, s. 352 (349-390).
[xxv] 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[xxvi] Bk. Şener, a.g.e., s. 154 vd.
[xxvii] Kuru, adi ortaklıkta davanın bir ortak veya ortakların bazıları tarafından açılması hâlinde davanın hemen reddedilmemesi gerektiğini, mahkemenin diğer ortakların davaya katılmasını veya muvafakat etmelerinin sağlanması için davacıya bir süre vermesi gerektiğini, diğer ortakların davaya katılması veya davaya muvafakat etmeleri durumunda da davaya devam edilmesi gerektiğini belirtmektedir. (Bk. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Demir Demir Müşavirlik ve Yayıncılık, 6. Baskı, Cilt I, İstanbul, 2001, ss. 969-970.) Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesi’nin 26.06.2013 tarih ve E:2012/1011, K:2013/490 sayılı Kararı da aynı yönde olup, bu kararda şu ifadelere yer verilmiştir: “…Bu hukuki durum karşısında; tüzel kişiliği olmayan konsorsiyumların, ancak konsorsiyumu oluşturan ve tüzel kişiliği bulunan şirketler tarafından dava bizzat takip edilecekse buna ilişkin iradelerinin tek tek açıkça ortaya konulması ve konsorsiyumu oluşturan şirketlerden her birinin aralarından birine açıkça konsorsiyum adına dava açma yetkisinin tanınması hallerinde veyahut konsorsiyum oluşturan şirketlerin her birinin dava dilekçesinde imzası bulunan vekili, vekil tayin ettiklerine dair vekaletnamelerin aslı veya onaylanmış örneğinin ekli olduğu dilekçe ile dava açılması mümkündür. Bu gibi hâllerde dava açmak için gerekli belgelerde eksikliğin Mahkemece tespiti durumunda ise, eksikliklerin tamamlatılarak taraf eşitliğinin sağlanması zorunludur…”
[xxviii] Kazım Yılmaz, “Adi Ortaklıklarda Vergi Davasına Taraf Olma Yetkisi Sorunu”, Yaklaşım Dergisi, Sayı: 243, Mart 2013, s. 276 (272-279).
[xxix] Bk. Özdemir, a.g.m., s.98
[xxx] 2577 sayılı Kanun’da, iptal davaları, “İdârî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava” olarak ifade edilmiştir. İdari yargıda “menfaat ihlali” kavramı için bk. Hüseyin Bilgin, “Danıştay Kararları Işığında İptal Davalarında Menfaatin Güncel Olması”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Sayı:30, Şubat 2009 (137-150)