Hizmet İhalelerinde Mecburi Bir Öneri: Revize Birim Fiyat veya Kalem Bazında İş Artışı

• Nisan – Mayıs, 2014 Dr. Ferhat GÜNDÜZ İhale Makale

Dr. Ferhat GÜNDÜZ Sayıştay Uzman Denetçisi

1. GİRİŞ

İhtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle gerçekleştirilen ihalelerde, ihale konusu miktarların sözleşme süreci içerisinde değiştiği hepimizin malumudur. Söz konusu değişikliklerin bir kısmı önceden öngörülmeyen unsurlara, bir kısmı ihale tarihinden sonra değişen şartlara ve bir kısmı da hataya bağlıdır. İdareler değişen ihtiyaçları iş artış ve eksiliş hükümleri çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırmakta ve ödemeler de bu yönde yapılmaktadır.

Ancak, özellikle iş eksilişi ile iş artışının aynı anda olduğu ihalelerde, vazgeçilen kalemin yerine diğer kalemlerin alınması uygulaması sıklıkla idarelerde yapılmakta ve yapılan bu uygulamada bünyesinde ciddi riskleri ve/veya kamu zararını barındırmaktadır.

Söz konusu risklerin ve/veya kamu zararının ortadan kaldırılması amacıyla tartışmalı olmasına karşın yapım işlerinde revize birim fiyat uygulaması kabul edilmiş ve yine kanuna aykırı olduğu iddia edilmekle birlikte mal alımlarında iş artışı Kamu İhale Genel Tebliğ ile kalem bazına indirgenmiştir. Ancak, hizmet alımlarında ne revize birim fiyat uygulaması ne de iş artışının kalem bazında yapılacağına yönelik bir düzenleme bulunmaktadır.

2. HİZMET ALIMLARINDA İŞ ARTIŞI

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre;

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.”

İş artışı sözleşme bedelinin üstünde bir bedelle işin gerçekleştirilmesi halidir. Yani, yükleniciye ödenecek ilk sözleşme bedelinin artırılmasıdır.

Bu hükümler gereğince, götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alım ihalelerinde iş artışı yapılabilmesi mümkün değildir. Birim fiyat teklif alınarak ihale edilen işlerde ise sözleşme bedelinin % 20’ sine kadar iş artışı yapılabilecektir. İş artışı hizmet alım ihalelerinde kalem bazında değil, toplam sözleşme bedeli dikkate alınmak suretiyle yapılacaktır.  

İhale süresince iş artışı yapılması düşünülüyorsa, ihalelerin birim fiyatlı olarak yapılması zorunlu olacaktır. Ancak, bazı kalemlerin alımından vazgeçilip yerine, sözleşme bedeli aşılmayacak şekilde, yeni kalemlerin alındığı götürü bedel hizmet alımlarındaki söz konusu uygulama, iş artışı olarak mütalaa edilmeyecektir.

İş artışı mevcut iş kalemlerinde artış şeklinde olabileceği gibi, sözleşmede olmayan bir iş kaleminin gerçekleştirilmesi şeklinde de olabilir. Yeni iş kalemine ihtiyaç duyulması halinde, yeni birim fiyat tespit edilmesi gerekmektedir.

Artışa konu olan işin iş artışı kapsamında değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak öngörülemeyen durumun varlığı şarttır. İhale öncesinde zaten belli olan bir işin, ihale sırasında iş artışı yoluyla temin edilebilmesi hukuki olmayacaktır. Örneğin temizlik hizmet alımında 50 kişilik bir ekibe ihtiyaç duyulduğu halde, ihaleye 45 kişi üzerinden çıkılsa ve sözleşme imzalandıktan sonra sayı artırılarak işçi sayısı 50’ye yükseltilmiş olsa, bu durum ihale mevzuatına aykırı bir işlem olarak değerlendirilebilecektir. Ayrıca öngörülemeyen durumun varlığı tek başına yeterli olarak kabul edilmeyecek, artışa konu olan işin hem sözleşmeye esas proje içerisinde olması hem de idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartları da bir arada aranacaktır. Bu iki şartın her ikisi de meydana gelmediği müddetçe iş artışı yapılamayacaktır. Bu bağlamda, eğer artışa konu olan iş ayrı ihale konusu olabilecek durumda ise, idarenin mevcut sözleşmesinden bağımsız olarak temin edilebilecek bir yapısı bulunuyorsa, bu durumda iş artışı yapılmadan ihtiyaç 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre temin edilecektir.

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde “yaptırılabilir” ifadesine yer verildiğinden, iş artışı yapılması tamamıyla idarenin takdirinde olup, yüklenicinin bu hususta bir takdiri bulunmamaktadır. Dolayısıyla,  yüklenicilerin uygulamada rastlanılan düşük fiyatla ihale aldıkları gerekçesiyle iş artışına yanaşmamalarının hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.

İş artışı yapılabilmesinin şartlarından bir tanesi de, yapılacak iş artışı ile işin tamamlanması gerekmektedir. Eğer yapılacak iş artışı ile işin tamamlanması mümkün olamayacaksa bu tür ihalelerde de iş artışı yapılabilmesi olanaklı değildir.

3. İŞ ARTIŞ ve EKSİLİŞLERİNİN AYNI ANDA OLDUĞU HİZMET ALIMLARINDA UYGULAMA

4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde iş artışı yapılabilmesi için gerekli şartlar ortaya konulmuştur. Aynı zamanda iş eksilişine yönelik de düzenlemeler yapılmıştır. Bu bağlamda, hizmet alım ihalelerinin bazılarında iş kalemlerinin bir kısmından vazgeçilmek de ve yerine yeni iş kalemleri veya mevcut kalemlerde artış talep edilebilmektedir. Bu gibi hallerde iş artışı olup olmadığı mukayeseli cetvel hazırlanmak suretiyle belirlenmelidir. İş artışında unutulmaması gerekli olan konu sözleşme bedelinin artırılması, firmaya sözleşme bedelinin üstünde ödeme yapılmasıdır.

Kitap basım hizmet alımında, 200 sayfalık kitap basımından vazgeçilip yerine 210 sayfalık kitap bastırılması bu duruma güzel bir örnektir. Organizasyon hizmet alımında, A iline gidilmekten vazgeçilip yerine B iline gidilmesi veya personel temin hizmetlerinde operatör alımından vazgeçilip yerine kepçeci alınması yine diğer örneklerdendir.

Öncelikle, yapım işlerinde sıklıkla karşılaştığımız ihale konusu işin mahiyetinin değişmesi durumu, hizmet alımlarında da karşımıza çıkabilir. Bu ihtiyacın, şartların doğal bir sonucudur. Bu gibi durumlarda, iş artışı yapılabilmesi için gerekli şartlar da dikkate alındığında, yani başka bir firmadan söz konusu hizmetin alınabilmesinin mümkün olamaması hallerinde, vazgeçilen hizmet kalemi yerine yeni bir hizmet kalemi alınabilecektir. Böyle bir uygulama neticesinde iş artışı ortaya çıkabileceği gibi, iş eksilişi de ortaya çıkabilecektir.

Ancak, burada üzerinde durulması gereken önemli bir konu bulunmaktadır. Nasıl ki; bir bina işinde, bina yapımından vazgeçilip yol veya köprü yaptırılamamakta ise benzer şekilde, yemek hizmet alımından vazgeçilip de yerine araç kiralama iş yaptırılamayacaktır. Yani, ihale konusu işte ortaya çıkan değişikliklerin yine aynı yükleniciden karşılanması zorunluluk olacak ve aynı zamanda bu değişiklikler ihale konusu işin mahiyetiyle örtüşecektir.

Öncelikle, sözleşme bedeline ulaşana dek teklif mektubu eki cetvelde yer alan hizmet kalemlerinde iş artışı veya eksilişi yapılmasında kanaatimizce herhangi bir sakınca olmayacaktır. Çünkü iş artışı sözleşme bedelinin artırılmasıdır. Sözleşme bedelinin değişmediği hallerde, iş eksilişi ve aynı zamanda iş artışı varsa, sorun olmayacak, iş artışı olan kalemlerden dolayı damga vergisi veya teminat talep edilemeyecektir.

Burada vazgeçilen hizmet kaleminin fiyatı, teklif mektubu eki cetvelde öngörülen hizmet alım ihalelerinde bilinmekte; ancak, yerine konulan hizmet alımının fiyatı bilinmemekte veya yine teklif mektubu eki cetvelde yer almaktadır. İş artışı yapılan hizmet kaleminin teklif mektubu eki cetvelde yer almaması durumunda yeni birim fiyat düzenlemesi yapılarak yeni hizmet kaleminin fiyatı bulunacaktır. Bulunacak olan bu fiyatla, vazgeçilen iş kalemindeki fiyat kıyaslanmak suretiyle iş artışı olup olmadığı belirlenecektir.

Aşağıda örnek bir cetvele yer verilmiştir. Cetvelde hizmet alım ihalesinde ulusal bayramlarda çalışma yapılması iş kaleminden vazgeçilmekte, yerine fazla mesai kalemi eklenmektedir. Eğer eklenen fazla mesai kalemi teklif mektubu eki cetvelde yer alıyorsa, sözleşme bedeline ulaşana dek iş artışı gündeme gelmeyecek, ancak, mukayese sonucunda artış ortaya çıkarsa iş artışı yapılacaktır. Örneğimizde, 40.000,00 TL’lik bir iş artışı ortaya çıkmıştır. Ayrıca, teklif mektubu eki cetvelde fazla mesai iş kalemine yer verilmemiş olsaydı, bu gibi hallerde de yeni birim fiyat düzenlemesi yapılarak çözüme gidilmesi daha uygun olacaktı.

İlave olarak, vazgeçilen hizmet kaleminin bazı ihalelerde teklif mektubu eki cetvelde olmadığını, yani fiyatlara giydirilmiş olduğunu da görmekteyiz. Örneğin, bir organizasyon hizmet alım ihalesinde cetvelde yer almayan A iline yapılacak gezi yerine B iline gezi yapılması durumunda, hem vazgeçilen il hem de yerine eklenen il için yeni birim fiyat düzenlemesi yapılarak çözümün ortaya konulması yerinde olacaktır.

Burada yüklenici firmanın aşırı düşük teklif sorgulamasında sunmuş olduğu fiyat analizlerinin de kullanılmasında herhangi bir sakınca olmayacaktır. Çünkü yeni birim fiyat tespitinde yüklenicinin teklifini oluşturan analizlerin kullanılabilmesi mümkündür. Ancak, hizmet alımlarının bir kısmında aşırı düşük sorgulama yapılmadığından dolayı, yeni birim fiyatın HİGŞ’de öngörülen düzenlemelere göre yapılması gerekir.

4. RİSK ve ÖNERİ

İş artış ve eksilişlerinin aynı iş kapsamında ortaya çıktığı hizmet işlerinde, bilerek veya bilmeyerek, ciddi anlamda sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu sorunun daha yakından görülebilmesi amacıyla bir ihalede iki firma tarafından verilmiş teklifler ve bu teklifler neticesinde yapılan sözleşme kapsamında yapılan alımlara dayalı yeni sonuçlar aşağıda tablo halinde ortaya konulmuştur.

TABLO 1: Hizmet alım ihalesinde iki firmanın tekliflerinin karşılaştırılması

TABLO 2: Sözleşme sürecinde yapılan fiili alımlar çerçevesinde karşılaştırma

Yukarıdaki tablolarda da net olarak görüleceği üzere; ihaleyi alan firma sözleşme imzalandıktan sonra, idareye sözleşme bedeli kadar hizmet vermiş, ancak, söz konusu hizmet ihaledeki fiyatlarla ikinci firma tarafından verildiğinde daha düşük bir bedel ortaya çıkmıştır. İşte bu durum bize hizmet alım ihalelerinde vazgeçilen iş kalemlerinin suiistimal edilebileceğini ve idare zararına sonuçlar ortaya çıkabileceğini göstermektedir.

Böyle bir sıkıntının önlenmesi amacıyla, kanaatimizce hizmet alım ihalelerinde iş kalemlerinden sapmaların avantaj olarak taraflara yansımasını engelleyecek mekanizmaların oluşturulması gerekmektedir. Bu mekanizmaların neler olabileceği tartışılabilir ve belki de yasal değişikliğin yapılması da gerekir. Ancak, kısa vade de böyle bir sorunun olduğu dikkatlerden kaçırılmamalı ve biran evvel gerekli adımlar atılmalıdır.

Öneri olarak, belirtilen sorunun çözümüne iki tür mekanizma geliştirilebilir:

1- Revize Birim Fiyat Uygulaması: Bu uygulama, yapım işlerinde yer almaktadır ve yapım ihalelerinin tip sözleşmesinde düzenlenmiştir. Ancak, söz konusu düzenlemenin taşıdığı zaaflardan dolayı, hizmet alımlarında biraz daha farklı ve yapım işlerindeki düzenlemenin hatalarını da ortadan kaldıracak şekilde bir düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Burada, ilgili firmanın fiyatından ziyade, ihaleye katılan diğer firmaların fiyatlarını veya söz konusu kalemle ilgili daha önce sözleşmeye bağlanan fiyatları veyahut diğer idarelerin bu kalemle ilgili fiyatlarını referans almak uygun olabilir.

2- İş Artışlarının Kalem Bazında Yapılması: Mal alım ihalelerinde iş artışının kalem bazında yapılacağı Tebliğ ile düzenlenmiştir. Ancak söz konusu alımla ilgili Tebliğde riskli bir düzenleme de bulunmaktadır: “Alıma konu bazı mal kalemi veya kalemlerinde bu kalemlerin her birinin tutarının %20’sinden çok olmamak üzere iş eksilişi yapılmış olması ve sözleşme tutarının da aşılmaması şartıyla diğer mal kalemi veya kalemlerinde söz konusu kalem tutarının %20’sinden fazla iş artışı yapılabilir.” Yukarıda tablolar şeklinde verdiğimiz uygulamada da görüleceği üzere, toplam sözleşme bedeli aşılmadığı halde, ikinci olan firmanın fiyatlarına nazaran daha fazla ödeme yapılmıştır. Bunun önlenmesi amacıyla, kalem bazında iş artışına gidilmesi düzenlemesine yer vermekle birlikte, diğer kalemlerde iş eksilişi olduğu zaman, artış yapılacak kaleme üst sınır getirilmesinde fayda bulunmaktadır. Örneğin, toplam sözleşme bedelinin hiçbir şekilde % 20’sine denk gelen tutar aşılamayacaktır şeklinde bir düzenleme olabilir.

Yukarıda örnek mahiyetli olarak verdiğimiz mekanizmalar haricinde de, amacı sağlayacak başkaca düzenlemeler de olabilir. Önemli olan böyle bir riskin varlığı ve bu riskin zararlarının olacak olmasıdır.

5. SONUÇ

İhale sürecinde, ihale konusu ihtiyaç miktarının doğru ve sağlıklı belirlenmesinin önemi, sözleşme sürecinde ortaya çıkan sonuçlarla da doğrudan alakalıdır. İhtiyaç miktarının doğru belirlenememesi neticesinde idarenin zararının oluşabileceği yukarıda detayı ile izah edildi. Ayrıca, iş artış ve eksilişinin aynı anda olduğu ihalelerde risklerin bulunduğu ve bu risklerden dolayı da problemler yaşanabileceği görüldü.

Bu sebeplerle, iş artış ve eksilişi düzenlemesinin yeniden gözden geçirilmesi ve idarelere ve aynı zamanda firmalara zararı olmayacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.