Kamu İhale ve Sözleşmelerinde Temel İlkeler

KAMU ALIMLARINDA TEMEL İLKELER

İdareler ihtiyaç duydukları mal, hizmet ve yapım işlerinin ihale ve sözleşmesini yaparken Kanunla belirlenen temel ilkeleri esas kabul etmek zorundadırlar. İdarelerin ödeneklerini harcamakla yetkili bulunan  görevliler ise bu temel ilkeleri aynen uygulamak zorundadırlar.

Kamu görevlilerinin ihale ve sözleşme yaparken uygulayacakları temel ilkeler aşağıda sıralanmıştır.

a.   4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Getirdiği Temel İlkeler

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde Açık İhale Usulü (A.İ.U.) ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulü (B.İ.A.İ.U.) temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Diğer usuller ise Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilecek olan Kanunun 21’inci maddesinde düzenlenen Pazarlık Usulü (P.İ.U.) ve özel bir alım yöntemi olarak getirilmiş olan Doğrudan Temindir (D.T.) Temel usuller yerine bu yöntemlere göre alım yapan idarenin Kanunun 21 ve 22’nci maddesinde aranan şartların oluştuğunun ortaya koyması gerekmektedir.

İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Temel ilkelerde kullanılan terimlerin tanımları ve kullanım alanları aşağıda açıklanmıştır:

 (1)     Saydamlık: İhale ve ihaleye katılma şartları, ihale bilgileri, yeterlilik kriterlerinde tereddüde düşürücü hususlar bulunmamalıdır. Gizlilik İlkesi gerektiren haller dışında her işlem açıklık ilkesiyle yürütülmelidir. Örneğin Kanunun 41’inci maddesi kesinleşen ihale kararının bildirilmesi ve bildirim yazısında tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilmesini öngörmektedir. İdare bu işlemin aksine, değerlendirme dışı bıraktığı bir teklifle ilgili istekliye bilgi vermezse, saydamlık ilkesine aykırı davranmış olur.

(2)     Rekabet: İsteklilerin Kamu Alımları sürecine özgürce katılmalarının sağlanması ve bu ortamın her istekli için sağlanabilmesidir. Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanunun;

– 5’inci maddesinde belirlenen temel ilkelerin kamu alımlarında rekabet ortamı sağlayacak temel prensipleri getirmesi,

– 10’uncu maddesiyle ihaleye katılım şartlarının herkesim için belirli bir standarda  sokulması ile ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliklerin ölçülebilir kriterlerle aranması,

– 11’inci maddesiyle ihaleyi yapan idare görevlileri ile her tür akrabalık veya ortaklık ilişkisi bulunanların ihaleye katılmalarının önüne geçilmesi,

– 12’nci maddesiyle şartnamelerde marka, model, menşei, patent, kaynak ve ürün belirtilmesine veya dolaylı tanımlamalar yapılmasına imkan vermemesi,

–  13’üncü maddesiyle tüm ihaleler için (21/b,c,f ve 22’nci maddelerde düzenlenen özel durumlar hariç) ilan zorunluluğu,

– 28’inci maddesiyle ihale dokümanının isteyen herkes tarafından görülebilmesi ve satış bedelinin rekabeti engellememe ölçüleriyle sınırlandırılması,

–  29’uncu maddesiyle ilan yapıldıktan sonra ihale kurallarının zorunluluk olmadıkça (zeyilname düzenlemesi hariç) değiştirilememesi,

– 53-56 madde hükümleriyle İdarenin yapacağı her türlü tek taraflı keyfi işlemlerin önüne geçmek amacıyla Kamu İhale Kurumunun kurulması,

–  57’inci maddesiyle KİK kararlarının da yargısal denetimle sınırlanması,

– 60’ıncı maddesiyle ihale sürecinde rekabeti engelleyen kamu görevlilerine cezai yaptırımları belirlemesi,

– 17, 58 ve 59’uncu maddelerle ihale sürecinde rekabeti engelleyen eylemlerde bulunan isteklilere görev ve sorumluluklar getirilmesi, Türk Kamu Alımları sistemine kazandırılan rekabet ile ilgili önemli hususlardır.

Rekabet ilkesinin hayata geçirilmesi Kanunun yukarıya alınan maddelerindeki düzenlemelerin bu ilke ile uyumlu biçimde idarelerce ihale dokümanlarında uygulamalarıyla mümkün olacaktır.

 (3)    Eşit Muamele:İdarenin tüm iş ve işlemlerinde, yaptığı değerlendirme ve aldığı kararlarda isteklilere eşit davranmasıdır. İhale dokümanında bir kısım isteklilere avantaj sağlayan, bir kısmın katılımını engelleyen düzenlemelere yer verilemez. Tekliflerin alınması, açılması, değerlendirilmesi ve ihalenin karara bağlanması sürecinde de, aynı durumda olan tüm isteklilere eşit imkan ve fırsatların sağlanması, Kanunda öngörülen yaptırımların eşit ve adil biçimde uygulanması, yapılan değerlendirmelerin objektif ölçütlere dayanması gerekir. Nitekim Kamu İhale Kurumu’ nun (KİK) 2007/UY.Z-324 sayılı kararında İdarenin, aşırı düşük olarak belirlediği tekliflere ilişkin açıklamaları değerlendirirken, aşırı düşük teklif sahiplerini tereddütte bırakmayacak nitelikte, değerlendirmede hangi ölçütleri baz aldığını ve teklifleri ile ilgili açıklamalarını hangi objektif kriterlere göre yeterli bulmadığını açıkça belirtmek zorunda olduğu, gerekçesiz olarak aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli görülmemesini 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki “saydamlık, eşit muamele ve güvenirlik” ilkelerine aykırı bularak, ihaleyi iptal etmiştir.  

 (4)     Güvenilirlik: İdarenin tüm iş ve işlemlerinde, yaptığı değerlendirme ve aldığı kararlarda isteklilerde güven vermesi, objektif, hukuka uygun ve istikrarlı kararlar almasıdır. İdareye güven yüksekse, katılım artar, kalite yükselir, fiyatlar düşerek kamu zararı oluşmaz.

 (5)  Gizlilik: İdarede çalışan görevliler istekliler hakkında edindikleri bilgileri ve belgeleri başkalarına açıklayamazlar. Yaklaşık Maliyet ihale ve ön yeterlilik ilanlarında belirtilemez, üçüncü kişilere açıklanamaz. 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi yaklaşık maiyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmeyeceği, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanamayacağı hükmüne amirdir.

4734 sayılı Kanunun 61’inci maddesi görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemeyeceklerini, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamayacaklarını belirlemiştir.

4734 sayılı Kanunun 65’inci maddesi de her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilen bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanmasının esas olduğuna hükmetmiştir.

(6)     İhtiyaçların Uygun Zamanda ve Şartlarda Sağlanması, Kaynakların Verimli Kullanılması:İdareler yıl içerisinde fiyat değişkenliği gösteren alımları zamanında yapmalıdır. Örneğin idarelerin yapım işlerinde gerekli düzenlemeyi en uygun zamanda planlayarak ihalenin gerçekleştirilmesi ve çalışılabilir dönemin başlangıcında yer teslimini yapılabilmesi sağlanmalıdır. Kış ayının dondurucu soğuklarında, zemin çalışması için planlama yapılması maliyetleri artırıp, idare lehine iş teslimini güçleştirecektir.

 (7)     Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşleri Bir Arada İhale Edilemez:(Yemek, temizlik, montaj…) gibi alımlar aralarında doğal bağlantı bulunan farklı ihtisas alanlarıdır.  Kamu alımlarında ekonomik, rasyonel ve katılımı artırıcı bir sonucun sağlanması amaçlandığından bu ihtiyaçlar bir arada ihale edilebilir. Örneğin, bir yapım projesinin bünyesine, yapım işiyle doğrudan bağlantısı olmayan döşeme demirbaş cinsinden büro masası, makam koltuğu, perde, halı, yatak gibi malzemeler ile çeşitli nitelikteki taşıtların dâhil edilmesi bu ilkeye ters düşer. Çünkü burada yapım işiyle hiç alakası olmayan mal alımı bulunmakta olup, her iki ihtiyaç gurubu da ayrı ödenek ve prosedür dahilinde satın almasını gerektirir.

(8)     Eşik Değerin Altında Kalmak Amacıyla Alımlar Kısımlara Bölünemez:

4734 sayılı Kanunun 8’inci maddesinde eşik değerler yer almaktadır. Eşik değer kısaca Kamu İhale Kurumu tarafından her mali yılbaşında belirleyerek Resmi Gazetede yayınlanan parasal tutarlardır. Mal ve hizmet alımlarında farklı, yapım işlerinde ise daha farklı tutarları içermektedir.   Söz konusu tutarlar, 4734 sayılı Kanunun 13’üncü maddesindeki ihale ilan sürelerinin belirlenmesi ve Kanunun 63’üncü madde hükmü uyarınca ihalenin yabancı isteklilere de açık yapılıp yapılmayacağını belirlemesinde kullanılmaktadır. Her iki kanun maddesine istinaden yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelere sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin olarak idarece bir belirleme yapılması mümkünken, eşik değeri aşan ihalelerde yabancı isteklilerin kısıtlama getirilmesi imkânı bulunmamaktadır.

İşin kısımlara bölünerek yaklaşık maliyetin eşik değerlerin altına çekilmesi veya ilan süre ve kurallarının değiştirilmesi Kanunun ifade edilen ilkesine aykırı düşer. Bu nedenle ihtiyaç bir bütün olarak belirlenmeli ve belirlenen ihtiyaca ilişkin gerçekçi bir yaklaşık maliyet tespitinden sonra eşik değer ve ilan kuralları uygulanmalıdır.

4734 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin (g) bendi istisna hükmüyle ilgilidir. İstisna hükmünden yararlanan kuruluşların; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli eşik değeri aşmayan mal veya hizmet alımları Kanun kapsamı dışında temin edilebilmektedir. İstisna kapsamındaki parasal limit alımın 4734 sayılı Kanun kapsamında veya dışında temin edilebilmesi konusunda belirleyici olduğundan bir bütün halinde alınması gereken ihtiyacın kısımlara bölünerek söz konusu limitin altına çekilmesi ve dolayısıyla Kanun kapsamı dışında temin edilmesi Kanuna aykırılık teşkil eder.

KİK’in verdiği 2006/ UM.Z-26 sayılı kararda özetle, 3 adet jeneratör alımında, idarenin ihtiyaçlarının karşılanması kapsamında, öncelikle 2 adet jeneratör alımı ihalesinin hazırlıklarına başlanıldığı, daha sonra yapılan değerlendirmede idareye bağlı başka bir birim içinde jeneratör alımının zorunlu olduğunun tespit üzerine 3’üncü jeneratör alımı için işlemlerin başlatıldığı tespit edilmiştir. İdare her ne kadar eşik değerin altında kalmak maksadıyla ihalenin bölünmesinin amaçlanmadığı, ihtiyaçların farklı tarihlerde doğması ve ayrı ayrı talep edilmesi nedeniyle iki ayrı ihaleye çıkıldığı belirtilmekte ise de, ihalelerin aynı tarihli kamu ihale bülteninde ilan edilmiş olması sebebiyle gerekçenin yeterli bulunmamıştır.  İdarenin Jeneratör Alımı İhalesi işini iki ayrı ihale olarak yapması 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiştir.

(9)     Ödeneği Bulunmayan Hiçbir İş İçin İhaleye Çıkılamaz. Ödeneğin bütçede tahsisi olmadan ihaleye çıkılamaz. Örneğin KİK’ in 2007/UY.Z-2610 sayılı Kararında, onay belgesinde işin yaklaşık maliyetinin 499.664,09 TL olarak belirtildiği ve kullanılabilir ödenek tutarının ise 200.000,00 TL hesaplandığı, ihale işlem dosyasında İdari şartnamenin 49.2 maddesinde ihale konusu işin 180 takvim günü olduğu, 46.5 maddesinde ise bu iş için planlanan yıllık ödenek diliminin tamamının 2007 yılında kullanılacağının belirtildiği görülmüş ve yeterli ödeneği bulunmadan çıkılan ihale kapsamında ihale iptal edilmiştir.

Ödenek bulunmadan ihale edilen işlerin istisnası ise, daha önce de anlatıldığı üzere 5018 sayılı Kanunun 27’nci maddesindeki  ‘’ Ertesi Yıla Geçen Yüklenme” ile 28’inci maddesindeki ‘’ Gelecek Yıllara Yaygın Yüklenme ” dir.

(10)   Kamuoyu Denetiminin Sağlanması:İdarenin kamuoyunu bilgilendirme yükümlülüğü ve kamuoyunun da hem bilgiye erişim hem de hak arama yolların kullanma faaliyeti bağlamında denetim işlevini yerine getirebilmesi anlaşılmalıdır. İhale sürecinde; tekliflerin açıldığı ilk oturumu izlemek isteyenlere herhangi bir kısıtlama getirilmemesi, İhalelerin ve ihale sonuçlarının başta internet ortamı olmak üzere başka araçlarla duyurulması ve bu bilgilere erişim imkânını sağlanması, basın yayın organlarının kamuoyunu bilgilendirme amaçlı bilgi taleplerinin karşılanması, kamuoyu denetiminin sağlanması için uygulanması gereken düzenlemelerdir. 

 b.   4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanununun Getirdiği Temel İlkeler

Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Ancak, sözleşme yapıldıktan sonra;

–  Sözleşme bedelinin aşılmaması,

–  İdare ile Yüklenici anlaşmak kaydıyla,

–  İşin yapılma veya teslim yeri,

–  İşin süresinden önce yapılması kaydıyla, işin süresi ve ödemesiyle ilgili değişiklik yapılabilir.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.

c.   5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Kontrol Kanununun Getirdiği Temel İlkeler

Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.

ç.   Kamu İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Öngördüğü Temel İlkeler

Açık ihale usulü (A.İ.U.) ve pazarlık usulü (P.İ.U.) ile yapılacak ihalelerde ihale dokümanı, belli istekliler arasında ihale usulü (B.İ.A.İ.U.) ile yapılacak ihalelerde ön yeterlik ve ihale dokümanı hazırlanmadan ihale veya ön yeterlik ilanı ya da davet yapılamaz.

Kamu İhale Kurulunun uygun görüşü olmadıkça, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendindeki yer alan parasal limit dâhilinde yapılacak harcamaların yıllık toplamı, idarelerin bütçelerine yapım işleri için konulacak ödeneklerin %10’unu aşamaz. İdareler, anılan parasal limit dâhilinde gerçekleştirecekleri yapım işlerinde, yapım işleri için ayrılan ve yıllık bütçelerinde belirlenen toplam ödenek miktarını dikkate alırlar.

İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.

Ön ilan yapılacak hallerde, mali yılın başlangıcından itibaren mümkün olan en kısa sürede bu ilanın yapılabilmesini teminen işin yaklaşık maliyeti hesaplanır ve ihale onay belgesi düzenlenerek onay alınır.

İhaleye çıkılmadan önce idareler birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin süresine uygun olarak yıllar itibarıyla öngörülen ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur. İlk yıl için öngörülen ödenek proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamazlar.

Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkân verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler ile ihalenin ivedi olarak yapılmasını gerektiren haller hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılması esastır.

Yapım işlerinde ise, arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan işlerde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan işlerde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, işlerde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.

Doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan hallerde teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılması durumunda, bu duruma ilişkin açıklayıcı bilgi ve kanıtlayıcı belgeler; işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etüdü gerektirmesi gerekçesiyle teklif birim fiyat üzerinden ihaleye çıkılmasına karar verilen ihalelerde ise, gerekli arazi ve zemin etütlerinin ihaleden önce yapılamama nedenleri, “Teklif Türünün Belirlenmesine İlişkin Form”da belirtilir.”    

d.   İhale Dokümanında Yeterlilik Belirlenirken Uyulması Gereken Temel İlkeler

Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

Aşağıda Kanunun belirttiği temel ilkelerle ilgili kararlar özetlenmiştir: