4735 SAYILI KAMU İHALE KANUNU
Mayıs 22, 2019Kamu İhale ve Sözleşmelerinde Temel İlkeler
Mayıs 22, 2019
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Türk Hukuk Yapısı İçerisindeki Yeri
Kanunların bir kısmı, iki farklı şahıs arasındaki ilişkileri, bir kısmı ise devlet (idare) ile şahıslar arasındaki ilişkileri düzenlemektedir. Bu ayrım, idare hukuku ve özel hukuk alanlarını
belirlemektedir. Eğer devlet (idare) ile şahıslar arasındaki ilişki eşitlik kaidelerinin dışında bir astlık üstlük şeklinde oluşuyorsa, burada idare hukukundan söz edilmelidir.
Eğer devlet (idare) ile şahısların ilişkilerinde eşitlik bulunuyorsa bu özel hukuk alanıdır.
Kamu ihale sözleşmelerinin imzalanmasından sonra devlet (idare) ile şahıs, sözleşmenin her safhasında eşit hak ve hukuka sahip olacağından dolayı, artık özel hukukun tüm kuralları
geçerli olacaktır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4’üncü maddesi, Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında
eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu belirlememiştir.
Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu vücut bulduğu her aşamada, başta T.C. Anayasası olmak üzere birçok kanundan esinlenmiş ve dayanak noktası oluşturmuştur.
Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununu uygulayan tüm idareler ile istekli veya yüklenici olarak bu kanunlara tabi olan özel ve tüzel kişilikler, her iki kanunun da
Türk hukuk hiyerarşisinin bir parçası olduğunu bilmelidirler. Her iki kanunun da sıhhatli bir şekilde uygulanabilmesi için yukarıda belirtilen hiyerarşinin ve kanunlardaki kesişen
hükümlerin bilinmesi gereklidir. Kanun, sözleşmenin vücuda getirildiği ve onaylandıktan sonraki uygulamalarda idarenin yapacağı her türlü keyfiyetten şahısları koruyacak
hükümler içermektedir. Bunlar asli ve tali koruma olarak isimlendirilebilir. Bu koruma ile kamu ihale sözleşmeleri, Türk hukuk yapısı içerisinde ayrı bir yere sahiptir.
Aşağıdaki şekil ile bunlara kısaca değinilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri
Kanununun Getirdiği Yenilikler ve Gerekçeleri
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun yürürlüğe girmesindeki ana sebepler;
– Kamu harcaması gerektiren işler ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesini gerektirmesi,
– İhale mevzuatının Avrupa Birliği ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatına paralel hale getirilebilmesinin sağlanabilmesi,
– 1999 Marmara depremi felaketinde, kamu binalarında oluşan zararın kamu vicdanındaki kötü imajının silinebilmesi için açıklık ve rekabet olgusunun
kamu ihalelerinde yeniden gözden geçirilmesi olarak yorumlanabilir.
Her iki kanun ile ulaşılmak istenilen hedef, kamu kurum ve kuruluşlarına ait idarelerin yapacağı alımlarda saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi,
kamuoyu denetimini, kaynakların uygun harcanmasını sağlayacak şekilde sözleşme yapılması ve bunun gerçekleştirilmesi olmakla birlikte,
kapsadığı alanlar farklıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, idarelerin ihtiyaçlarının belirlenip, ihale dokümanının hazırlanması ile başlayıp ihale yapılarak sözleşme imzalanmasına
kadar olan süreci kapsar.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise, idarenin sözleşme yapmasından, yüklenicinin edimini ifa ederek teminatının çözülmesine kadar
olan süreç için hükümler ihtiva eder.
a. Kamu İhale Sözleşmelerinde İki Aşama Uygulaması
Kanun koyucu, sözleşmenin kurulmasından önceki aşamayla, sözleşmenin kurulmasından sonraki aşamayı birbirinden ayırmaktadır:
Sözleşmenin kurulmasından önceki ihale aşamasına ilişkin usul ve esaslar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda düzenlenmiştir.
Sözleşmenin kurulmasından sonraki aşama ise ayrı bir kanunla, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda düzenlenmiştir.
Buna iki aşamalı hukuk süreci denilmektedir. Kanunun 55 ve 56 ncı maddeleri iki aşamalı hukuksal süreci ortaya koymaktadır.
Kanunun 55 ve 56 ncı maddelerinden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin yapılmasına kadar olan aşama tamamen İdare Hukukuna tabidir.
Bu nedenle sözleşmenin yapılmasına kadar ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların çözüm yeri Kamu İhale Kurumu ve sonrasında ise idari yargıdır.
Buna karşılık sözleşmenin yapılmasından sonraki aşamada ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların çözüm yeri adli yargıdır.
| Örnek Mahkeme (Danıştay 13. Dairenin) Karar Özeti | |||||
| KONU: | İdari Yargı – Adli Yargı Görev Alanı | ||||
| Karar Tarihi: | 01.02.2008 | Karar No. | K:2008/1767 | Esas No. | E:2007/10031 |
| Olay Özeti: | … Başhekimliği tarafından 03.10.2006 tarihinde yapılan 25 kişi ile Özel Güvenlik Hizmeti Alım İhalesi sonucunda 30.01.2007 tarihinde davacı firma ile sözleşme imzalanmış, 01.02.2007 tarihinde işe başlamasından sonra yapılan inceleme sonucunda, ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu tespit edilmiştir. Sözleşme, 16.02.2007 tarih ve 1232 sayılı işlemle feshedilmesi üzerine dava açılmıştır.İdare Mahkemesi’nce; ihalenin kesinleşmesini takiben taraflar arasında aktedilen ve 2577 sayılı Yasanın 2-c maddesinde belirtilen “idarî sözleşme” niteliğinde olmayan sözleşmeden doğan ihtilâfın idarî yargı merciilerince çözümüne hukukî olanak bulunmadığı, görüm ve çözümünün adlî yargı yerlerince yapılması gerektiği gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. | ||||
| KararveSonuç: | Dava konusu edilen işlemin; davacının sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamada, ihale tarihi itibariyle sosyal güvenlik prim borcunun bulunduğu tespit edildiğinden, 4735 sayılı Yasanın 21. maddesi uyarınca tesis edilen bir idarî işlem olması karşısında, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilmiş olsa bile, 4734 ve 4735 sayılı Yasa hükümlerine aykırılıktan bahisle idarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı olarak tesis edilen ve icrai nitelik taşıyan bu işlemin, sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine ve iradi bir özel hukuk ilişkisinin verdiği haklar çerçevesinde tesis edildiğini kabul etmeye olanak bulunmadığından, idari yargının görevinde bulunan uyuşmazlığın, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği yolundaki temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.Anılan Kanunların, kamu hukukunu ilgilendiren yasalar olması nedeniyle sözleşme aşamasına kadar yasaya dayanılarak idarece alınan karar ve yapılan işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idarî yargı yerinde, sözleşme yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinin uygulanması nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların ise özel hukuk hükümlerine göre adlî yargı yerinde görülmesi gerekmekte ise de, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşmeden doğan bir hak veya alacağın takibi niteliğini taşımayan, idarenin kamu gücüne dayanarak ve tek yanlı olarak tesis ettiği idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların da idarî yargı yerinde görülüp, çözümlenmesi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi gereğince davacının temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesinin 20.03.2007 tarih ve E:2007/866, K:2007/170 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir. |
Konuyla ilgili olarak, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 17.06.1997 tarihli kararının özet kısmında, “Devlet İhale Kanununa göre yapılan ihalelerin iptal davası idari
yargıda görülür, ihale ile oluşan eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklara adli yargıda bakılır.” hükmüne varmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile, ihale işlemlerini denetlemek ve uygulamayı yönlendirmek üzere Kamu İhale Kurumu (KİK) kurulmuş ve ihalelere katılan isteklilere,
idarenin yapabileceği haksız uygulamalara karşı asli koruma sağlanmıştır.
Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesine göre, sözleşme imzalanmadan önce ihale işlemlerine ilişkin olarak önce ihaleyi yapan idareye başvurulur.
Buna idareye şikayet adı verilmektedir. Bu itirazın yapılması kural olarak ihale işlemlerini durdurur ve itiraz sonuçlanmadan özel hukuk sözleşmesi
imzalanmaz; imzalanırsa bu sözleşme geçersiz sayılır. Ancak idare tarafından şikayet başvurusunun reddedilmesi halinde Kamu İhale Kurumuna başvurulur.
Bu işleme ise, itirazen şikayet başvurusu denilmektedir. Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin 5 inci fıkrasına göre de, “Sözleme imzalandıktan sonra
yapılan itirazen şikayet başvuruları Kurul tarafından değerlendirmeye alınmaz.”
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile Olan ilişkileri
4734 sayılı Kamu İhale ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu yürürlükten kaldırmamıştır.
Alım, hizmet, yapım, kiralama ve taşıma işleri kamu kaynağının harcanmasını gerektiren ihale ve sözleşmeleri 4734 sayılı Kamu İhale
Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine uygun olarak yapılır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ise satım, kiraya verme, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri gibi kamuya gelir getirici ihale ve
sözleşmelerde uygulanmaktadır.
4734 sayılı Kanunun 68/a maddesi “Bu kanun kapsamında yer alan işlerin ihalelerinde 8.9.1983 tarihli 2886 Devlet İhale Kanunu
hükümleri uygulanmaz” ifadesi ile, 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındaki satım, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak
tesisi işlerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceğini belirlemiştir.
Kamu Alımlarında Yapılan İhale ve Sözleşmelerinin Niteliği
İdarenin ihtiyaçlarının karşılanması için gerçek veya tüzel kişilerle kamu ihale usulü uygulanarak yaptığı sözleşmelere “kamu ihale
sözleşmeleri” adı verilmektedir. Bu sözleşmeler, kamu harcamasını gerektiren sözleşmelerdir.
Kamu ihale sözleşmelerinin, özel hukuk şahısları arasında akdedilen sözleşmelerden tek farkı, idare ile şahıs arasındaki karar verme
sürecinin kamu ihale mevzuatında düzenlenmiş olması ve katı şekil koşullarına tabi tutulmasıdır.
Kamu ihale hukukuna hâkim olan temel ilkeleri özetlemek gerekirse; kamu ihtiyaçlarının uygun şartlarda ve zamanında karşılanması
ve kaynakların verimli kullanılması, ihaleye katılanlara eşit işlem yapılması, ayrımcılık yapılmaması, rekabetin sağlanması ve saydamlıktır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlığını taşıyan 5 inci maddesi ihalelerde uyulması gereken kurallar ile idarelerin
isteklilere uygulayacağı esasları belirlemiştir. Aynı şekilde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun niteliği 4 üncü maddenin
3 üncü fıkrası hükmüyle açıkça ortaya konulmuştur.
Buna göre;
– Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulamasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir,
– İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerine bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez,
– Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi ihaleler sonucunda kurulan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi niteliği taşıdığı hususu her iki tarafa
da eşitlik getiren hükümden anlaşılmaktadır.
Kamu ihale sözleşmeleri bu şekliyle, temel ilkelerden tarafların eşitliğini ve korunmasını esas kılmıştır. Ayrıca, aynı kanununun bazı hükümlerinde
idare ve istekli aleyhine ceza ve tazminat hükümleri öngörülmüş olması da, sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğunu gösterir.
Taraflarından her biri diğerinin kanuna veya sözleşmeye aykırı davranışı halinde, ona karşı sözleşmenin ihlalinden kaynaklanan talepleri ileri
sürme imkânına sahiptir.
Özetle, kanun isteklileri idareye karşı koruma altına almıştır. Bu koruma iki türlüdür:
– İstekliler kendilerine tanınan koruma ile, idarenin ihale sürecinde yaptığı hukuka aykırı işlemleri iptal ettirme ve hukuki sonuç doğurmasına engel
olma veya idareyi hukuka aykırılıkları gidermeye zorlama imkânına sahiptir. Bu tür koruma “Asli koruma” olarak nitelendirilebilir.
– İstekliler idarenin hukuka aykırı işlemlerini iptal ettiremeyip, sadece bu yüzden uğradıkları zararların tazminin talep etme hakkına sahip kılınmaktadır.
Kanunun bu tür korumasına ise “Tali koruma” adı verilebilir.
Kamu Alımı İhale ve Sözleşmelerinin Kapsamı
Her iki kanunun da kapsamı kanun koyucu tarafından belirlenerek, sorumluluk alanları belirlenmiştir. Kapsam içerisine alınan idareler, mal ve
hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerini bu Kanun hükümlerine göre yapmak zorundadırlar.
| Kanun Kapsamındaki İdareler ve Uygulanacak İhaleler | Kanun Kapsamı Dışındaki İdareler |
| Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri , özel bütçeli idareler , il özel idareleri, belediyeler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler. | Meslek Kuruluşları ve bunların üst kuruluşları. |
| Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri. | Vakıf yüksek öğretim kurumları. |
| Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendisine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, bağımsız bütçeli kuruluşlar ile bu belirtilen kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerdir. | Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar (yapım ihaleleri hariç). |
| 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların yapım ihaleleridir. | Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, şirket ve işletmelerdir. |
a. Kanun Kapsamındaki Kuruluşların Kanun Dışında Yapacağı İhaleler
Kanun kapsamında olan idarelerin Kanun kapsamı dışında ihale yapıp yapamayacağı konusunda 22.08.2009 tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde açıklık getirilmiştir. Buna göre;
– İdarelerin kamu kaynağı kullanımını gerektirmeyen işleri;
Kamu harcaması yapılmasını gerektirmeyen ve bütçeden ödenek kullanımı söz konusu olmayan kat ve/veya arsa karşılığı yapım işleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır.
Kamu kaynağı kullanılmayan, bedeli okul idaresi tarafından ödenmeyen ve sadece talep edenlerin faydalandığı öğrenci taşıma hizmeti ve yemek hizmeti alımları,
4734 sayılı Kanun kapsamında yer almamaktadır. İdarelere Kanun kapsamı dışındaki kişilerin tasarrufunda bulunan kaynaklardan yapılacak şartlı bağışlarda,
bağış şartlarının 4734 sayılı Kanunun uygulanmasını olanaksız hale getirmesi halinde, söz konusu bağış miktarı ile sınırlı olarak yapılacak alımlar, Kanun kapsamında bulunmamaktadır.
– İdareler arası kaynak aktarımları;
4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesine göre kapsamdaki idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri bu
Kanun hükümlerine göre gerçekleştirilir. Dolayısıyla Kanun kapsamındaki bir idare tarafından yine Kanun kapsamındaki başka bir idareye aktarılacak kaynaklar da 4734 sayılı
Kanun hükümlerine göre kullanılacaktır.
Bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları, vakıflar, dernekler veya özel kuruluşların tanıtım projeleri için Başbakanlık Tanıtma Fonundan tahsis edilen kaynakların anılan
kuruluşlarca kullanılmasında aktarılan kaynağı kullanacak olan kurum ve kuruluşların 4734 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığına göre değerlendirme yapılması
gerekmektedir. Başbakanlık Tanıtma Fonu Kurulu Başkanlığı tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında olan kurum ve kuruluşlara aktarılan kaynaktan karşılanacak mal
veya hizmet alımları ile yapım işleri ihaleleri 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülecek olup, Başbakanlık Tanıtma Fonu Kurulu Başkanlığı tarafından 4734 sayılı
Kanun kapsamında bulunmayan bir kuruluşa aktarılan ve ilgili kamu kuruluşu veya Tanıtma Fonu Genel Sekreterliği sorumluluğunda yürütülecek projelere ilişkin
kaynağın ise 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre kullanılması zorunluluğu bulunmamaktadır.
– İdarelerin kendilerine bağlı döner sermayelerden yapacakları alımlar;
İdareler kendi bünyelerinde kurulmuş birimleri niteliğinde bulunan ve ve ayrı bir tüzelkişiliğe sahip olmayan döner sermaye işletmelerinden, bu işletmelerin faaliyet
konuları ile sınırlı olmak kaydıyla, ürettikleri mal ve hizmetleri 4734 sayılı Kanunla öngörülen ihale usullerine tabi olmadan temin edebileceklerdir. İdarelerin
kendilerine bağlı olan ve ayrı bir tüzel kişiliği bulunan döner sermaye işletmelerinin ürettikleri mal ve hizmetleri ise ancak, anılan Kanunda belirtilen hükümlere
uygun olarak temin etmeleri mümkün bulunmaktadır.
– İdarelerin bankalar aracılığı ile yapacakları fatura tahsilat işleri;
Mevzuatı uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca sunulan mal ve hizmetlere karşılık düzenlenen faturaların bankalar aracılığıyla tahsil edilmesinde, idare bütçesinden
harcama yapılmasını gerektirmeyen hallerde, bu aracılık hizmetinin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla; mevzuatları
uyarınca kamu kurum ve kuruluşlarınca sunulan elektrik, su, doğalgaz, telefon ve benzeri hizmetler karşılığında aboneler adına düzenlenen faturaların idare adına
bankalar tarafından tahsil edilmesi işi, kamu yararı ve menfaatleri korunmak ve yürürlükteki mevzuat çerçevesinde protokol/sözleşme düzenlenmek suretiyle
4734 sayılı Kanun hükümleri dışında gerçekleştirilebilecektir.
– İstisna Alımları;
Kanun Kapsamındaki idarelerin kanun dışında yapabilecekleri ihaleleri istisnalar başlığı altında Kanunun 3 üncü maddesi düzenlemiştir.
İdareler, aşağıdaki durumlar haricindeki tüm ihtiyaçlarını Kanunun getirdiği hükümler doğrultusunda yapmalıdırlar. Kanunun idarelere verdiği
istisna uygulama yetkileri aşağıda özetlenerek sunulmuştur;
(a) Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından
yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden
yapılacak hizmet alımları,
(b) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine ilgili bakanlık tarafından karar verilen
veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin
korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,
(c) Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının
uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü
danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının banknot ve kıymetli evrak üretim ve basımı ile ilgili mal
veya hizmet alımları, özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet
alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,
(d) İdarelerin yabancı ülkelerdeki kuruluşlarının mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; yurt dışında bulunan nakil vasıtalarının o yerden
sağlanması zorunlu mal veya hizmet alımları,
(e) Bu Kanun kapsamına giren kuruluşların; Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri işyurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve
Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım ve
Köyişleri Bakanlığına bağlı enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler
için anılan kuruluşlardan, Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsünde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden,
yük, yolcu veya liman hizmetleri için Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden, akaryakıt ve taşıt için Tasfiye
İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar ile araştırma-geliştirme faaliyetleri kapsamında Türkiye Bilimsel
ve Teknolojik Araştırma Kurumundan yapacakları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları, et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel
Müdürlüğünden, ray üstünde çeken ve çekilen araçlarda kullanılan monoblok tekerlek ve tekerlek takımları için Makine ve Kimya Endüstrisi
Kurumu Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar,
(f) Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile
finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin
yürütülmesinde faydalanıldığı haller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları,
(g) Kamu İhale Kanununun 2’nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan
mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden
aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli her yıl KİK tarafından belirlenen tutarı aşmayan mal veya hizmet alımları,
(h) Bu Kanun kapsamındaki idarelerin kendi özel mevzuatı uyarınca hak sahiplerine sağlayacakları teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımları ile
tedavisi kurumlarınca üstlenilen kişilerin ayakta tedavisi sırasında reçeteye bağlanan ilaç ve tıbbî malzemelerin kişilerce alımları, sağlık hizmeti
sunan bu Kanun kapsamındaki idarelerin teşhis ve tedaviye yönelik olarak birbirlerinden yapacakları mal ve hizmet alımları,
(i) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri,
sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına
ilişkin mal ve hizmet alımları,
(j) Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri
kapsamında, acil müdahale plânlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale plânlarının icrası için acil
olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı,
(k) Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal veya hizmet alımları,
(kk) Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü ile özerk spor federasyonlarının ulusal ve uluslararası sportif faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,
(l) Tanıkların korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine göre alınacak koruma tedbirlerinin uygulanması için gerekli olan mal ve hizmet alımları,
(m) Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,
(n) Uluslararası mükellefiyetlerden doğan veya ulusal amaçlı; savunma, güvenlik, insani yardım gibi durumlarda ortaya çıkabilecek acil ihtiyaçların,
süratli ve etkin bir biçimde temini amacıyla, önceden güvenceler alınmasına olanak sağlayan anlaşmalar veya sözleşmeler yapmak suretiyle
mal ve hizmet alımları,
(o) Elektrik üretimi, iletimi, ticareti ve dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu iktisadi teşebbüslerinin, bu faaliyetlerinin yürütülmesine
yönelik olarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları enerji ve yakıt alımları,
Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.
| Uygulamaya Yönelik Örnek Soru | |
| KONU: | 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamı-1 |
| SORU: | İdareye ait yemek artıklarının toplanarak satışının yapılması amacıyla gerçekleştirilmesi düşünülen ihale 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile gerçekleştirilebilinir mi? |
| CEVAP: | Yapılacak işlem gelir getirici bir ihaleyi gerektirdiğinden 4734 sayılı Kanun kapsamı dışındadır. |
| Uygulamaya Yönelik Örnek Soru | |
| KONU: | 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamı-2 |
| SORU: | İdare, Devlet Malzeme Ofisinin satışa sunduğu tıbbi malzemeleri ihale yapmadan alabilir mi? |
| CEVAP: | Kanunun İstisnalar başlıklı 3-e maddesi, Kanun kapsamında olup, bazı mal ve hizmet sunan kuruluşların sunduğu ürünlerin alınmasında ihale yapmayı şart koşmaz. DMO’nun ana statüsünde yer alan bazı mal ve hizmetler bu statüdeki malzemeler (Aydınlatma, ısıtma, soğutma araçları, büro malzemeleri, basılı formlar, temizlik ve kırtasiye malzemeleri, taşıt ve iş makineleri ile bazı ilaç ve tıbbi malzemeler…) ihale yapılmadan idarelerce alımı yapılabilir. |
| Örnek Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti | |
| KONU: | İstisna Alımları- 3/c |
| Karar Tarihi ve Sayısı | Kamu İhale Kurulu’nun 05.08.2008 tarihli ve 2008/UY.Z-3245 sayılı Kararı |
| KİK’ e Şikâyet Sebebi | … Büyükşehir Belediyesi tarafından 12.11.2007 ve 30.04.2008 tarihlerinde yapılan ” Hafif Raylı Sistem Projesi II.Aşama Yapım ve Elektromekanik İşleri” ve “Hafif Raylı Sistem Projesi Araç Alımı” ihalelerine ilişkin olarak D. D.’nun 14.07.2008 tarih ve 19575 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.Başvuru dilekçesinde özetle; ihale ön yeterlik ilanında şikayete konu iş için Avrupa Yatırım Bankası’ndan kredi temin edildiği, kredinin Hazine Garantörlüğünde imzalanacağı ilan edilmişse de, Hazinenin hiçbir garantisinin olmadığı ve ortada kredinin bulunmadığı, idarenin henüz var olmayan bir anlaşma üzerinden tabi olduğu 4734 sayılı Kanunun dışına çıkarak FIDIC kurallarına göre ihalenin yapıldığı, bu durumun katılımcıları yanılttığı, rekabetin azaltıldığı iddia edilmiştir. |
| Verilen Karar | Yapılan incelemede özetle;4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendinde; “Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasının banknot ve kıymetli evrak üretim ve basımı ile ilgili mal veya hizmet alımları, (Ek: 5148/ 2 md.) özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları, …. Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü yer almaktadır.2003/DK-D100 sayılı Kurul kararı ile;“Herhangi bir mal veya hizmet alımı ile yapılan yapım işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için,uluslararası bir anlaşma gereğince sağlanan dış finansmanla yapılması ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmiş olmasının yeterli sayılacağına, bundan sonraki başvurulara bu yönde görüş bildirilmesine” karar verilmiştir.İdare tarafından Kuruma gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, şikayete konu ihalelerden “… Hafif Raylı Sistem Projesi II.Aşama Yapım ve Elektromekanik İşleri İhalesi” ön yeterlilik ilanının 10.10.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, ön yeterliğin 12.11.2007 tarihinde yapıldığı, “… Hafif Raylı Sistem Projesi Araç Alımı İhalesi” ilanının 20.02.2008 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı ve söz konusu tarihlerin … Büyükşehir Belediyesi ile Avrupa Yatırım Bankası arasında imzalanan 08.05.2008 tarihli sözleşmeden önce olduğu anlaşılmıştır.Anılan Kurul kararında, herhangi bir mal veya hizmet alımı ile yapılan yapım işinin Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (c) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, uluslararası bir anlaşma ile sağlanan dış finansmanla yapılması ve farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağının belirtilmiş olmasının yeterli olacağı belirtilmiş olup, idare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda, Hazine Müsteşarlığının garantörlüğünde Avrupa Yatırım Bankası ile yapılmış olan “Finans sözleşmesi” ile yapılacak olan işin finanse edileceği ve anılan sözleşmede başvuru konusu ihalelerin Bankanın (Avrupa Yatırım Bankası) sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan İhale Yönetmeliğinin 2004 basımında açıklanan ilkeler doğrultusunda yapılacağının belirtildiği ancak ilan ve ihale tarihlerinin imzalanmış olan Finans Sözleşmesinden önce olduğu anlaşılmıştır.Ancak, Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları ile Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanuna göre yapılmadığı tespit edildiğinden Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.Sonuç olarak, şikayete konu ihalelerin “Finans Sözleşmesi” imzalanmadan yapılması, Avrupa Yatırım Bankası’nın vereceği kredinin sözleşmesinin imza altına alınmadan ihaleye çıkılması durumu, söz konusu kredi ile ihalelerin finanse edileceğinin ilanlarda belirtilmesi ve imzalanmış olan finans sözleşmesine ilişkin ihale tarihlerinden önce ön protokol yapılıp yapılmadığı hususlarında inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere konunun idarenin bağlı olduğu İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle;Şikayete konu ihalelerin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılmadığı tespit edildiğinden başvurunun uygun bulunmadığına, oybirliği ile karar verilmiştir. |
| Örnek Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti | |
| KONU: | İstisna Alımları- 3/g |
| Karar Tarihi ve Sayısı | Kamu İhale Kurulu’nun 29.12.2008 tarihli ve 2008/UM.III-5206 sayılı Kararı |
| KİK’ e Şikâyet Sebebi | … İl Müdürlüğü tarafından 28.11.2008 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre yapılan “Genel Elektrik Malzemesi Alımı (46 ve 47 nci Kalemler)” ile ilgili olarak E. E. T. Tic. ve San. A.Ş. Vekili Av.C.C’ın 19.12.2008 tarihli başvurusunda özetle, muhtelif elektrik malzemeleri alım işi kapsamında başvuru sahibinin üzerinde kalan 13 kalemden 46 ve 47 sıra sayılı kalemlere ilişkin birim fiyat tekliflerinin sehven 2.414,00 YTL ve 2.514,00 YTL yerine, 2,414 ve 2,514 olarak yazıldığı, bu maddi hatanın düzeltilmesi yerine sözleşme imzalamaya davet edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. |
| Verilen Karar | Kurum tarafından yapılan inceleme sonucunda alınan kararda özetle;…işlerine ait mal alımları 4734 sayılı Kanunun üçüncü maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirilerek istisna alımı kapsamına ihale edilmiştir. Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları ile Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin yukarıda yer verilen Kurul Kararlarına istinaden Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle; Başvurunun uygun bulunmadığına, oybirliği ile karar verilmiştir. |
| Örnek Mahkeme (Danıştay 13. Dairenin) Karar Özeti | |||||
| KONU: | Yapımla İlgili Hizmet İşlerinin Kapsamı | ||||
| Karar Tarihi: | 24.10.2008 | Karar No. | K:2008/6952 | Esas No. | E:2008/3536 |
| Olay Özeti: | …Başkanlığı tarafından 24.12.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “… Sayısal Kadastral Harita Yapım İşi” ihalesinde değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin iş deneyim belgesi olarak sunulan iş denetleme belgesinin, daha önce … Genel Müdürlüğü’nce 2005 yılında ihale edilmiş olan Kayseri ili İncesu ve Tomarza ilçeleri 3. grup sayısal kadastro yapım işinde proje yöneticisi sıfatıyla görev yaptığı … adına düzenlenmiş belgeye konu işin yapımla ilgili bir hizmet işi olduğu sonucundan hareketle itirazen şikayette bulunmuştur.Kamu İhale Kurulu 19.10.2006 tarih ve 2006/UH.Z-2554 sayılı kararıyla, İdarenin yürüttüğü işlemin mevzuata aykırılığı tespit edildiği gerekçesiyle ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar vermiştir. Konu mahkemeye taşınmış, …İdari Mahkemesi, Sayısal kadastral harita işinin yapımla ilgili bir hizmet işi olduğu gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunu yerinde bularak ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, düzeltici işlemin belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının iptaline karar vermiştir. | ||||
| Karar veSonuç: | Uyuşmazlık konusu ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde “Hizmetin, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri; “Yapım”ın, bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihrazat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini ifade edeceği; 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2. alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya %50’si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği; üçüncü fırkasında ise, anılan alt bentte belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartının aranacağı hükme bağlanmıştır.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 58. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin 2. alt bendinde, iş denetleme belgesinin, yapımla ilgili hizmet işlerinde, mimar veya mühendis olmak kaydıyla, yüklenici bünyesinde kendi meslekleri ile ilgili olarak sözleşme bedelinin en az %50’sinde fiilen denetleme yapmış olanlara ilgili idare (sözleşmeyi yapan idarenin yetkili makamı) tarafından tek sözleşmeye ilişkin olarak düzenlenip verileceği belirtilmiştir.Bu bağlamda, yapımla ilgili hizmet işlerinde iş denetleme belgesi düzenlenebilmesi için yapılan hizmetin, yukarıda yapım tanımında belirtilen işlerden biriyle ilgili olması gerektiği; olayda ise, iş deneyim belgesinin içeriğinde belirtilen sayısal kadastral harita işinin yapım tanımında belirtilen işlerle ilgisinin bulunmadığı; yapıma yönelik bir hizmet niteliği taşımadığı, dolayısıyla sayısal kadastral harita işinin yapımla ilgili bir hizmet işi olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.Bu durumda, temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. |
Kamu Alımlarında Yapılan İhale ve Sözleşmelerde Süre Kavramı
Bir sözleşmenin süresinin belirlenmesi için başta Borçlar Kanunu olmak üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ve 4734
sayılı İhale Kanununda da bazı hükümler bulunmaktadır.
Borçlar Kanununu 3 üncü maddesi, icapçının icabıyla bağlılık süresini tayin edebilmesine hükmetmektedir.
İcabın bağlayıcılık süresi serbestçe kararlaştırılabilir. İcap için bir bağlılık süresinin öngörüldüğü hallerde, icapçı sürenin sonuna
kadar icabıyla bağlıdır.
Ancak kamu kaynağının harcanmasını gerektiren kamu ihale sözleşmeleri, bütçenin belirlendiği mali yılda harcanmak zorunluluğu bulunmaktadır.
Kanun koyucu mali yıl olarak 1 Ocak – 31 Aralık tarihini belirlemiştir. Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, bütçede yeterli ödeneği olmayan
işler için yüklenmeye (Mal, hizmet ve yapım işi karşılığında ödeme yükümlülüğüdür.)
girişilemeyeceğini, yüklenme süresinin ise mali yıl ile sınırlı olduğuna hükmetmiştir.
Özelliği dolayısıyla mali yıl ile sınırlı tutulamayan ve sürekliliği bulunan iş için; bütçelerinde öngörülen ödeneklerin yüzde ellisini
izleyen yılın Haziran ayını geçmemek ve yüklenme süresi on iki ayı aşmamak üzere üst yöneticinin onayıyla ertesi yıla geçen
yüklenmeler yapılabilir.
Örnek olarak temizlik, yemek, taşıma, giyecek ve yiyecek işlerinde bütçelerinde öngörülen ödenek tutarının en fazla yüzde ellisi
oranında ertesi yıla geçen yüklenmede bulunulabileceği ve yüklenme süresinin Haziran ayını geçmeyeceği, yüklenme süresinin her durumda
da 12 ay ile sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Temel ilkeler bölümünde de anlatıldığı üzere, idareler ertesi yıla geçen veya gelecek yıllara yaygın
yüklenmelerini tabi oldukları mali mevzuat ve diğer mevzuatı esas alarak gerçekleştirir. Birden fazla yılı kapsayan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için, işin
süresine uygun olarak yıllar itibarıyla öngörülen ödeneğin bütçelerinde bulunmasını sağlamak üzere programlamanın yapılmış olması zorunludur.
Yatırım projesi kapsamındaki işlerde ilk yıl için öngörülen ödenek, proje maliyetinin %10’undan az olamaz ve başlangıçta daha
sonraki yıllar için programlanmış olan ödenek dilimleri sonraki yıllarda azaltılamaz.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Süreklilik Arz Eden Mal ve Hizmet Alımlarının Kesintiye Uğratılmadan Temini” başlıklı 20 nci maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (b) bendinde ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl
sona ermeden ihaleye çıkılabileceği düzenlenmiştir. Böylece ihale ile ilgili ilan süresi ve ihale sürecinin belirli bir zaman alacağı da dikkate alınarak ertesi
yılda gerçekleştirilecek bu tür mal ve hizmet alımı ihalelerine mali yıl sona ermeden çıkılabilmesine imkan tanınmıştır.
Ancak yılın sonunda ya da ertesi yılın başında çıkılan ihalelerde önceden öngörülemeyen nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlarda süreklilik
arz eden bu alımların kesintiye uğratılmamasını teminen, ihale sonuçlandırılıncaya kadar geçecek süre içindeki ihtiyaçların 4734 sayılı Kanunun
21 inci maddesinin (b) bendindeki “idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar” kapsamında değerlendirilerek, anılan madde hükmü ve 62 nci maddenin
(ı) bendinde yer alan esaslar da dikkate alınarak aynı Kanunun 21 inci maddesinin (f) bendi ya da 22 nci maddesinin (d) bendinde belirtilen tutarlara kadar
olanların bu maddelere göre temin edilebilmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.” açıklaması yer almaktadır.
Bir mali yılda tamamlanması mümkün olmayan yatırım projeleri, satınalma suretiyle elde edilmesi ekonomik olmayan makine teçhizat, taşıt,
cihaz, hava ambulansı, yangınla mücadelede kullanılan her tür vasıtanın kiralanması veya finansal kiralama suretiyle temini, temizlik,
yemek, koruma, ve güvenlik ile personel taşıma hizmetleri, 16.06.2005 tarihli 5369 sayılı Kanuna göre sağlanan sabit ve ankesörlü telefon
hizmetleri ile acil yardım çağrıları hizmetleri ve okullara sağlanan internet erişim hizmetleri, harita, plan, proje etüt ve müşavirlik hizmetleri,
orman ağaçlandırma ve amenajman hizmetleri,kit karşılığı cihaz, aşı ve anti-serum alımı için gelecek yıllara yaygın yüklenmeye
girişilebileceği de Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Kanun tarafından belirlenmiştir.
Yıllara yaygın yüklenmeler için;
– Yılı bütçesinde ödeneğin bulunması,
– Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması
– Yüklenme süresinin üç yılı geçmemesi gerekmektedir.
| Uygulamaya Yönelik Örnek Soru | |
| KONU: | Ertesi Yıla Geçen Yüklenme |
| SORU: | İdare ihale işlemleri uzadığından dolayı sözleşmeyi ancak 30 Haziran 2009′ dan sonraki bir tarihte imzalamıştır. Ancak iş süresi ihale dokümanında 365 gün olarak belirlenmiştir. Bu durum 5018 sayılı kanunun 27 nci maddesine aykırılık teşkil eder mi? |
| CEVAP: | İdare 5018 sayılı Kanunun 27 nci maddesine aykırılık teşkil etmemesi için ertesi yıla geçen ve devamlılık arz eden işlerini en geç mart veya nisan sonunda bitirecek şekilde tedbir almalıdır.Eğer elde olmayan sebeplerle soruda anlaşılan durum ortaya çıkmış ise, idare 30 Haziran 2010 tarihini geçmeyecek şekilde tedbir almalıdır.İdarenin alacağı tedbir ise, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 15 inci maddesi hükümleri doğrultusunda, teslim zamanındaki değişikliklerle işin bitirilmesinin daha erken bir zaman diliminde gerçekleştirilmesidir. Ancak bu hususta idare ile yüklenicinin karşılıklı anlaşmaları gerekmektedir. |
| SORU: | İdarenin yaptığı ihale işlemleri 2007 yılında bitirilmiştir. Ancak sözleşme imzalanması 06.01.2008 yılında gerçekleşmiştir. Bu durumda ertesi yıla geçen yüklenmeden söz edilebilir mi? |
| CEVAP: | Sözleşme 2008 yılında imzalandığı cihette, ertesi yıla geçen yüklenme olmayacaktır. Bir sözleşmenin var olması için idareyle yüklenicinin yukarıda anlatılan anlamıyla sözleşme yapmaları gerektiğinden dolayı, ertesi yıla geçen sözleşme olmayacağı değerlendirilmiştir. |
| Örnek Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti | |
| KONU: | Ertesi Yıla Geçen Yüklenme |
| Karar Tarihi ve Sayısı | Kamu İhale Kurulu’nun 13.08.2007 tarihli ve 2007/UH.Z-2712 sayılı Kararı |
| KİK’ e Şikâyet Sebebi | … Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 15.05.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “36 Kişi İle Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak B.Ö.G. H. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 23.07.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda özetle; … İdari şartnamede Yıllara yaygın olarak güvenlik ihalesine çıkılmasının 5018 sayılı Kanuna aykırı olduğu, … gerekçesiyle ihalenin iptali istenmiştir. |
| Verilen Karar | Kamu İhale Kurumu tarafından verilen kararda özetle:İdari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinde, işin süresinin 01.07.2007 ile 31.12.2007 tarihleri arasında 540 takvim günü olduğu düzenlemesi yer almaktadır.5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Yüklenmeye girişilmesi” başlıklı 26 ncı maddesinde, “Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi malî yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz.” “Ertesi yıla geçen yüklenme” başlıklı 27 nci maddesinde, “Niteliğinden dolayı malî yılla sınırlı tutulamayan ve sürekliliği bulunan aşağıdaki iş ve hizmetler için; her iş itibarıyla, bütçelerinde öngörülen ödeneklerin yüzde ellisini, izleyen yılın Haziran ayını geçmemek ve yüklenme süresi on iki ayı aşmamak üzere, ilgili üst yöneticinin onayıyla ertesi yıla geçen yüklenmelere girişilebilir.” hükmü mevcuttur….4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde, ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı hükme bağlanmıştır.İhale onay belgesi incelendiğinde, ihale konusu hizmetin ödeneğinin olduğu ve bunun idarenin döner sermayesinin 740/25 nolu tertibinden ödeneceği görülmektedir. Bu itibarla … ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır… |
| Örnek Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti | |
| KONU: | Yıllara Yaygın Yüklenme |
| Karar Tarihi ve Sayısı | Kamu İhale Kurulu’nun 02.09.2008 tarihli ve 2008/UH.III-3620 sayılı Kararı |
| KİK’ e Şikâyet Sebebi | … Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi Baştabipliğince 16.06.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Hasta Bilgilendirme, Yönlendirme Haberleşme ve Hastane Bilgi Sistemine Veri Giriş Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak P.M. İnş. San. Ltd. Şti.’nin 24.07.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda özetle;…İhale dokümanındaki işin süresi ile ilgili düzenlemelere göre işin bitiş tarihinin 30.04.2011 olduğunun ortaya çıktığı, Sağlık Bakanlığının 08.08.2005 tarih ve 125 sayılı genelgesi uyarınca işin bitim tarihinin mutlaka 31/12/200. olarak belirtilmesinin gerektiği, işin bitim tarihinin bu genelge hükmüne aykırı olarak belirlendiği, idarenin işin yıllara yayılı olduğundan bahisle şikayeti reddetmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, İddialarına yer verilmiştir. |
| Verilen Karar | Kamu İhale Kurumu tarafından verilen kararda özetle:İhaleye ilişkin idari şartnamenin “İşe Başlama ve Bitiş Tarihi” başlıklı 49.2 nci maddesinde; “İşin süresi 1095 (Bindoksanbeş) takvim günüdür. Bu süre 30.06.2011 tarihini geçemez” düzenlemesi yer almaktadır.4734 sayılı Kamu İhale Kanununun;5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı,”62 nci maddesinde; “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulmasının zorunlu olduğu,a)…b)Öngörülen ödeneklerin kullanılmasına imkan verecek süre dikkate alınarak, idarelerce ihalelerin zamanında yapılması, birden fazla yılı kapsayan ve yatırım niteliği olan işlerde (doğal afetler nedeniyle yapılması gerekenler hariç) ise yılın ilk dokuz ayında ihalenin sonuçlandırılmasının esas olduğu, ancak ertesi mali yılda gerçekleştirilecek süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabileceği,” hükmü bulunmaktadır. Anılan madde hükümleri incelendiğinde; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde, uygulamada ödeneği bulunmayan işlerin ihalesinin yapılmasının pek çok ihtilafa neden olması sebebiyle, ihalesi yapılacak her iş için ödeneğin bulunması zorunluluğunun getirildiği, 62 nci maddenin (b) bendinde, süreklilik arz eden mal ve hizmet alımları için İdarelerin bütçeleri kesinleşinceye kadar bu hizmetlerin aksamasını önlemek amacıyla söz konusu mal ve hizmet alımları için bir önceki mali yıl sona ermeden ihaleye çıkılabilmesine yönelik bir düzenleme mevcut olup, yıllara sari mal alımının yapılıp yapılamayacağına ilişkin bir hükmün yer almadığı görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde, 4734 sayılı Kanunun 5 ve 62 nci madde hükümlerinde yıllara sari hizmet alımı yapılmasını engelleyici bir hükmün bulunmaması, bu maddeler dışında da 4734 sayılı Kanunda bir düzenlemenin yer almaması sebebiyle, yıllara sari hizmet alımı ihalesi yapılmasının, ihaleyi yapan idarenin tabi olduğu mali mevzuatın gelecek yıllar bütçelerine yüklenme yapılmasına izin verip vermediği ile ilgili bir husus olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır….Bu çerçevede, süreklilik arz eden ihale konusu işin yıllara sari olmak üzere 36 ay üzerinden yapılmasının uygun olduğu, ancak ihale konusu işlerin bitim tarihinin mutlaka 31.12.200. şeklinde yıl sonu olarak belirtilmesi gerektiği yönünde ihale mevzuatında bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla işin bitim tarihinin yıl sonu olarak belirlenmemesi işleminin ihale mevzuatı açısından herhangi bir aykırılık içermediği anlaşıldığından, yapılan şikayetin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. |
Kamu Alım İhale ve Sözleşmelerinde Uygulanan Şekil Unsuru
Her kamu ihale sözleşmesi, kanunda belirlenen şekil unsurlarını taşımak zorundadır. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmede
Yer Alması Zorunlu Olan Hususlar” başlığını taşıyan 7 nci maddesi yapılacak sözleşmelerde yer almasının zorunlu olduğu hususlar sıralamıştır.
Bu maddeye göre sözleşmelerde bulunması gereken hususlar belirlenerek standart hale getirilmiştir.
Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal, hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede
yayımlayarak birbirinden ayrılmıştır. İdareler bu standart sözleşme belgelerini değiştiremezler. Ancak, mal ve hizmet alımlarında, Kamu İhale
Kurumunun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.
Kamu alımlarında uygulanacak her sözleşmede bulunması gereken unsurlar aşağıda sunulmuştur:
– İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı,
– İdarenin adı ve adresi,
–Yüklenicinin adı veya ticaret unvanı, tebligata esas adresi,
– Varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları,
– Sözleşmenin bedeli, türü ve süresi,
– Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
– Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği,
– Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olacağı,
– Vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği,
– Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar,
– Kesin teminat miktarı ile kesin teminatın iadesine ait şartlar,
– Garanti istenilen hallerde süresi ve garantiye ilişkin şartlar,
– İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları,
– Gecikme halinde alınacak cezalar,
– Mücbir sebepler ve süre uzatımı verilebilme şartları, sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler,
– Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar,
– Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar,
– Sözleşmede değişiklik yapılma şartları,
– Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar,
– Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları,
– İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu,
– Anlaşmazlıkların çözümüdür.
Kamu İhale Sözleşmeleri Hükümlerinin, Sözleşme Yapıldıktan Sonra Değiştirilemezliğinde İstisnaî Durumlar
Kamu ihale sözleşmesinin yapılması aşamasında, ihale dokümanlarına aykırı sözleşme düzenlenmesi veya ihaleyi kazanan isteklinin değerlendirmeye
esas alınan teklifinde (karşılıklı anlaşma ile dahi olsa) değişiklik yapılması yasaktır.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapılan kamu ihale sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve
yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerine bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında
bu prensip göz önünde bulundurulur.
Kamu ihale sözleşmesi yapıldıktan sonra sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı temel ilkelerden olup, kanunun açık hükmüdür.
Ancak Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun, ‘’Sözleşmede Değişiklik Yapılması” başlıklı 15 inci maddesi hükmüne göre, sözleşme imzalandıktan sonra,
sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla;
– İşin yapılma veya teslim yeri,
– İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve
bu süreye uygun olarak ödeme şartları, hususunda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir.
Bu açık hükümle kanun koyucunun idarelere sözleşme yapıldıktan sonra elastikiyet sağladığı yorumlanabilir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 29 uncu maddesi de “İlan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır.
Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz
sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur.” hükmü ile ihale dokümanındaki değişiklikleri sınırlamıştır. Aynı şekilde Kanunun 30 uncu
maddesinin son fırkasında, zeyilname düzenlenmesi hali hariç verilen tekliflerde değişiklik yapılamayacağı düzenlenmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde,
ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” denildikten sonra 2 nci fıkrada “Bu Kanunda belirtilen haller
dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” hükmüne yer verilmiştir.
| Örnek Mahkeme (Danıştay 1. Dairenin) Karar Özeti | |||||
| KONU: | Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’ na Göre Yapılan ve Kamu İhale Kanununun İstisna Hükümleri Kapsamında Yapılan İşlere Ait Sözleşmelerde 4353 sayılı Kanun’a Göre Değişiklik Yapılıp Yapılamayacağı | ||||
| Karar Tarihi: | 08.10.2004 | Karar No. | K: 2004/249 | Esas No. | E: 2004/445 |
| Olay Özeti | İstem, Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa göre aktedilen sözleşmeler ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ait sözleşmelerde, 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılması olanağı bulunup bulunmadığı hususunda düşülen duraksamanın giderilmesine ilişkindir. | ||||
| Mahkeme Kararı: | 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 2 nci maddesinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, “istisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (b) bendinde; savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili mevzuat uyarınca gizlilik içinde yürütülmesi gereken ve her bir ihale, ihale yetkilisince onaylanan; uçak, helikopter, gemi, denizaltı, tank, panzer, roket, füze gibi araç, silah, silah malzeme ve teçhizatı ve sistemleri ve harp malzemeleri ile bunların araştırma-geliştirme, eğitim, üretim, modernizasyon, yazılım ve mühimmat ihaleleri ile bunlarla ilgili sefer stokları, bakım, işletme ve idameye yönelik mal ve hizmetler, Devlet güvenliği ve istihbaratı kapsamındaki hizmet, malzeme, teçhizat ve sistem alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi olmadığı, Geçici 4 üncü maddesinin (a) bendinde de, bu Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendine ilişkin esas ve usullerin, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınmak suretiyle Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır.Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı ve ek sözleşme düzenlenemeyeceği, sözleşmede yer alması zorunlu hususların sayıldığı 7 nci maddesinin (s) bendinde, sözleşmede değişiklik yapılma şartları ile (y) bendinde anlaşmazlıkların çözümü hususlarının sözleşmede düzenleneceği, 15 inci maddesinde, sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, 36 nci maddesinde, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 39 uncu maddesinin (a) bendinde, Kamu ihale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmeler açısından 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanunu hükümlerinin, (b) bendinde de diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet ihale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31 nci maddesinde, bir sözleşme olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya tüzelkişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüğü takdirde, baş hukuk müşavirinin mütalaasına dayanılarak her yıl bütçe kanunları ile tespit edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıkların yetkili olduğu, bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişikliklerinin ise Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararname ile yapılabileceği hükmü yer almıştır.Yukarıda belirtilen hükümlerin değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen işlere ilişkin sözleşmelerde, Sözleşmeler Kanunun 15 inci maddesinde öngörülen sözleşme bedelinin aşılmaması ve tarafların karşılıklı anlaşması kaydıyla sözleşmenin, işin yapılma veya teslim yerine, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi şartıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarına ilişkin hükümlerinde değişiklik yapılabileceği, bunların dışında sözleşmelerde değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin uygulanmasına imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ( b ) bendinde öngörülen ve Kanunun istisna kabul ettiği işlere ilişkin sözleşmelerde ise, 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesi uyarınca değişiklik yapılabileceği anlaşılmaktadır. | ||||
| Sonuç: | Açıklanan nedenlerle, Sözleşmeler Kanununa göre akdedilen sözleşmelerde 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapma imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşmelerde ise 4353 sayılı Kanunun 31 inci maddesine göre sözleşme değişikliği yapılabileceği sonucuna ulaşılarak, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 8.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi. |
| Örnek Mahkeme (Danıştay 1.Dairenin) Karar Özeti | |||||
| KONU: | 3-b İhale Usulüyle Yapılan Sözleşmelerde Değişiklik | ||||
| Karar Tarihi: | 14.3.2005 | Karar No. | K:2005/357 | Esas No. | E: 2005/164 |
| Olay Özeti: | 4734 sayılı Yasanın 3. maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan ihaleler sonucunda akdedilen sözleşmelerde yapılacak değişikliklerin hangi makam tarafından ve ne şekilde yapılması gerektiği hususuna ilişkindir. | ||||
| Mahkeme Kararı: | 4353 sayılı Maliye Yasasına göre, bir sözleşme olsun ya da olmasın genel bütçe dahilindeki Devlet daireleriyle diğer daire, müessese ve teşekküller veya tüzel kişiler arasında çıkan ve henüz yargı organlarına, hakeme veya icraya intikal etmemiş bulunan hukuki uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesinde menfaat görüldüğü takdirde, Baş Hukuk Müşavirinin istişari görüşüne dayanılarak her yıl bütçe yasaları ile tespit edilen parasal sınıra göre bir hakkın tanınması ya da menfaatin terkini öngören anlaşmalar veya sözleşme değişikliklerini yapmaya bakanlıklar yetkilidir. Bu miktarı geçen anlaşmalarla sözleşme değişiklikleri, Danıştay’ın olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararname ile yapılabilir. | ||||
| Sonuç: | 4734 sayılı Yasanın 3. maddesinin (b) bendi uyarınca istisna hükümleri kapsamında yapılan işlere ilişkin sözleşme değişiklikleri;a) Değişiklik sonucunda tanınan bir hakkın ya da terk edilen bir menfaatin olup olmadığı hususundaki verilere dayalı belirleme ilgili bakanlıklarca,b) Değişikliğin tanınan bir hak ya da terk edilen bir menfaat içermediğinin saptanması ve ana sözleşmede, sözleşme değişikliğine izin veren hüküm bulunması durumunda ilgili bakanlıklarca,c) Verilere dayalı belirlemeye rağmen sorumluluk üstlenmeyerek öngörülen değişiklik hakkında istişare görüş istemiyle başvurulması durumunda, Bütçe Yasası ile belirlenen miktara göre, 4353 sayılı Yasanın 31. maddesinde belirtilen mercilerden görüş alındıktan sonra ilgili bakanlıklarca ya da Maliye Bakanlığınca hazırlanacak kararnameyle, yapılabilir. |
Kamu Alımlarında Sözleşmelerinin Devredilebilirliği
Yüklenicinin zorunlu olduğu ve idare tarafından yeniden ihale sürecine başvurmanın ekonomik olmadığı durumlarda, ihale yetkilisinin
yazılı izni ile sözleşmenin devri yapılabilir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesi sözleşme devriyle ilgili açık hükümleri
belirlemiştir.
Sözleşme devredildiğinde devreden ve devralan ile idare için doğan yükümlülükler şunlardır:
– İdare, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartları aramalıdır. Yani ihaleyi devralanda da, devir edende bulunan yeterlilik kriterleri ile taahhüt
konusu hususlar ve teminatların, güvence altına alınması gerekmektedir.
– Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.
– İzinsiz devredilen veya devir alınan sözleşmelerde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar
hakkında yasaklama işlemi uygulanır teminatları gelir kaydedilir.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 27 nci maddesinde, sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar yer almaktadır. Bu Tebliğ hükmüne göre,
sözleşmenin devredilebilmesi için; sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması, ihale yetkilisinin yazılı izninin bulunması,
devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların bulunmasının zorunlu olduğu açıklanmıştır.
Aynı Tebliğ hükmünde, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler, sözleşmenin devri olarak kabul edilmeyeceği, isim veya
statü değişikliğinden; ticarî işletmenin adı veya unvanındaki değişikliğin, işletmenin nev’inde meydana gelen değişikliğin
anlaşılacağı belirtilmiştir. Ayrıca; sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde, aynı yüklenici tarafından başka bir
sözleşme devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı ve devir tarihinin, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihin
olacağına işaret edilmiştir.
Kısmı teklife açık gerçekleştirilen bir ihalede bir yüklenici ile birden fazla sözleşme yapılan durumlarda; devreden, sözleşmelerin
tamamını veya sadece sözleşmelerinden birini bir tek istekliye devredebileceği ve devir alanın da sadece devredenin tüm
sözleşmelerini veya sözleşmelerinden birini devir alabileceği, birden fazla yüklenicinin sözleşmesini devir alamayacağı belirlenmiştir.
Ayrıca iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi
birinde değişiklik olması halinde sözleşmenin devri sayılacaktır.
Kamu İhale Genel Tebliğinde ihale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması ile sözleşmenin
devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması hallerinde sözleşmenin
feshedilmesi ve devreden ve devralanlar hakkında 4735 sayılı Kanunun 20, 22 ve 26 ncı maddelerinin uygulanacağı
(yasaklama ve teminat kaydı) açıklaması bulunmaktadır.
Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla
sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı, bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınıp,
karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirileceği, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca
protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilip, sözleşme feshedilerek
hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği de açıklanmıştır.
4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği
tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunca yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncelleneceği, güncellenen
tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki farkın yükleniciden tahsil edileceği, hak edişlerden
kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutarın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedildiği
tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarının da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil
edileceği belirtilmiştir.
İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde
ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Kamu İhale Kurumunun görevlerini etkin ve sağlıklı bir şekilde yerine getirebilmesi ve sözleşme devir hallerinin tespit
edilerek idarelere bu konuda gerektiğinde bilgi verilmesi amacıyla; sözleşmenin devredilmesinde idarece aşağıda
belirtilen hususların yerine getirilmesi gerekmektedir:
İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık
süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini veya devralıp devralmadığını Kamu İhale Kurumunun
internet sayfasında bulunan Kamu Satınalma Platformu Sonuç İşlemleri modülünde yer alan Sözleşme Devir İşlemleri
seçeneğini kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir. Teyit işleminden sonra, Sözleşme Devir
Teyit Belgesinin çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilmeli, aksi takdirde 4735 sayılı Kanunun 16 ncı
maddesinde öngörülen fesih ve müeyyide hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. Devir sözleşmesi
yapıldıktan sonra, idarece Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak elektronik ortamda Kamu İhale Kurumuna
bildirilir. Sözleşme Devir Belgesinin de çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.
4735 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1/1/2003 tarihinden önce devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme, bu Kanuna
göre devralınmış veya devredilmiş bir sözleşme sayılmayacak; 1/1/2003 tarihinde yürürlükte olan sözleşmenin bu tarihten
sonra devralınması veya devredilmesi Kanunun 16 ncı maddesi kapsamında değerlendirilmeyecektir.
