Ortak Girişimde Ortağın Şahsi Borçlarından Ortak Girişimin Sorumluluğu

• Ağustos – Eylül – Ekim İhale Makale

Tarık DEMİREL Avukat

Günümüzde özellikle yapım işlerinde şirketlerin büyük projeler için bir araya gelerek oluşturdukları ortaklıkların sayısında görülen artışla birlikte adi ortaklıkların hukuki durumu ve sorunlarının çözümü konuları kuşkusuz daha önemli bir hale gelmiştir.

Şirketler kanunen herhangi bir şekle tabi olmaması nedeniyle kuruluş aşamasında kolaylıkla gerçekleştirilen işlemler sonrasında adi ortaklığı oluşturmaktadırlar. Devam eden süreçte işe başlanılmasının ardından ortaklardan birinin mali yapısında ortaya çıkan sorunlar, adi ortaklığın sıkıntıya düşmesi ve gerek ortaklar arasında gerekse idare ile adi ortaklık arasında hukuki ihtilafların doğmasına yol açmaktadır.   

Kamu açısından değerlendirildiğinde; adi ortaklıklarda yaşanan uyuşmazlıklar, ihale edilen iş tamamlanmadan işin yüklenicisi olan adi ortaklığın son bulmasına ve işin yarım kalmasına yol açmakta ve kamu zararına neden olmaktadır.    

Makalemizde özellikle yaşanan bu süreçlerde, adi ortaklardan haciz baskısı altında olan ortağın şahsi borçları nedeniyle adi ortaklığın idare uhdesinde doğan alacaklarının ne şekilde etkileneceği ve sürecin ne şekilde işlediği üzerinde durulacaktır.

Adi ortaklık ile ilgili hükümler Türk Borçlar Kanunu’nun 620. vd. maddelerin düzenlenmiştir. Kanunun 620. maddesinde adi ortaklık sözleşmeleri “iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme” olarak tanımlanmakla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde ” Ortak Girişim, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısı  ile Türk Borçlar Kanunu’nun özellikle 620/2. maddesinde “kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımayan” ortaklıkların adi ortaklık olarak kabul edileceği belirtilmesine karşın Kamu İhale Kanunu açısından yalnızca iş ortaklığı ve konsorsiyumun ortak girişim başlığı altında kabul edildiği görülmektedir ki Kamu İhale Kanunu’nun daha dar bir çerçeve çizdiği söylenebilecektir.

İhale süreçlerinin tamamlanarak ihalenin Ortak Girişim uhdesinde kalması sonrasında ortaklarla sözleşmenin imzalanması ile işin yapımına başlanmaktadır. Devam eden süreçte bazı durumlarda iş ortaklarından birinin ekonomik olarak sıkıntıya girmesi sonucunda bu ortağın alacaklıları tarafından icra takipleri başlatılmakta ve alacağın tahsili için yollar aranmaktadır.

Alacaklılar tarafından, çoğu zaman, ortağın diğer hak ve alacakları ile birlikte Ortak Girişimden kaynaklanan alacakları da alacağın tahsili için bir kalem olarak öngörülmekte ve borcun tahsilini sağlamak üzere Ortak Girişimin idare uhdesindeki alacaklarının haczedilmesi için idareye haciz müzekkereleri gönderilmektedir.

Bu noktadan itibaren idareler tarafından hakediş üzerine haciz konularak gelen hacizler sıraya alınmaktadır. Bu işlem sonucunda gerek idare işin tamamlanması açısından sıkıntıya düşmekte gerekse diğer ortaklar idare uhdesindeki hakedişin haczedilmesi nedeniyle işin devam ettirilmesinde büyük zorluklarla karşı karşıya kalmaktadırlar. İdarenin bu koşullar içerisinde hakedişe haciz işlemi yapması uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durum olmakla birlikte bu işlem tamamı ile hukuka aykırıdır.

Uygulamada iş ortaklığı ya da konsorsiyum ortağının borcu için gönderilmiş bir haciz müzekkeresi karşısında idarelerin ne şekilde işlem tesis etmeleri gerektiği noktasında tereddüde düştükleri görülmektedir.

İdareye tebliğ edilen haciz müzekkeresinde borçlu olarak adi ortaklardan sadece birinin adı geçmesine rağmen çoğu zaman idareler tarafından adi ortaklığın idare uhdesindeki alacaklarına haciz uygulaması yapıldığına şahit olunmaktadır.  

Oysa ki Ortak Girişimin ortaklarından birinin borcu için 3. kişi konumunda bulunan idarenin Ortak Girişimin alacakları üzerine haciz işlemi uygulanmasını hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun;

II. Temsilin sonuçları

MADDE 638- Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.

Ortaklık sözleşmesinde aksine bir hüküm bulunmadıkça, bir ortağın alacaklıları, haklarını ancak o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilirler.”

düzenlemesi bu hususta yaşanan tereddütleri giderecek bir mahiyet arz etmektedir.  

Bu madde hükmü gereği öncelikle Ortak Girişime ait her türlü hak ve alacağın, ortakların iştirak halinde mülkiyeti olduğu düzenlenmiştir. Ortaklardan herhangi birinin ya da Ortak Girişimin kendisinin söz konusu hak ve alacaklara tek başına sahip olması durumu söz konusu değildir. Dolayısı ile birinci fıkra hükmü gereği Ortak Girişim ortağından alacağı bulunan alacaklıların hiçbir şekilde idare uhdesinde doğmuş bulunan hak ve alacaklar üzerine haciz işlemi uygulatmasının mümkün bulunmadığı açıktır. Bu noktada nasıl ki bir limited şirket hissedarının borcundan ötürü limited şirkete ait hak ve alacaklara haciz işlemi uygulanması mümkün değilse iş ortaklığının ya da konsorsiyum ortaklarından birinin borcu için de ortak girişimin hak ve alacaklarının haczedilmesi söz konusu olmayacaktır.

Bu yönden olmak üzere Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03/04/2014 tarih ve 2012/12-863 E. ve 2013/432 K. sayılı kararında “Buna göre, adi ortaklıkta, ortağın kişisel alacaklıları borçlu ortağın şirketteki kar payını veya adi ortaklığın tasfiye edilmesi halinde borçluya isabet edecek tasfiye payını haczettirebilir. Ne var ki, henüz adi ortaklığa ait kazancın ortaklar arasında taksim edilmediği veya ortaklığın tasfiyesi halinde borçlu ortağa isabet edecek tasfiye payının belirlenmediği bir aşamada, adi ortaklığın yaptığı işin karşılığında üçüncü kişiden alacağının haczi mümkün değildir.” denilmek suretiyle borçlu ortağın adi ortaklıktan olan alacağının muaccel olduğu ana kadar herhangi bir haciz işleminin uygulanmasının mümkün bulunmadığını ortaya koymuştur.

Diğer taraftan yukarıda anılan Türk Borçlar Kanunu  638/2 maddesinde alacaklılara borçlu ortaktan alacağın tahsil edebilmesi için bir yol öngörülmüş olup alacaklının borçlu ortağın tasfiyedeki payı üzerinden alacağını tahsil yoluna gidebileceği düzenlenmiştir. Yani Ortak Girişimin sona ermesiyle birlikte ortaklık borçlarının ödenmesi sonrası ortağa düşecek pay üzerinden söz konusu alacak cebri icra ile tahsil edilmeye çalışılacaktır.

Alacaklı tarafından borçlusunun ortağı bulunduğu Ortak Girişimin 3. kişi konumunda bulunan kamu idaresi uhdesinde bulunan alacakları için hiçbir haciz işlemi gerçekleştirilemeyecek ancak ve ancak borçlu ortağın tasfiye payındaki alacağı üzerine haciz koyulabilmesi ve alacağın tahsili cihetine gidilmesi söz konusu olabilecektir. Bu alacaklılar açısından ortağın tasfiye payının haczi için de İcra İflas Kanunu’nun “Paraya Çevirmenin Diğer Tarzı İştirak Halinde Mülkiyet Hisseleri” başlıklı 121. maddesine göre işlem tesis edilmesi söz konusu olabilecektir.  

Anılan Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin ve yargı kararlarının bir sonucu olarak Ortak Girişimin idare uhdesinde doğmuş alacakları üzerine hukuka aykırı bir şekilde idare tarafından haciz işlemi uygulanmış olan durumlarda hakları zarara uğrayan kişilerin İcra Hukuk Hakimliklerine şikayet yoluyla başvurarak bu hacizlerin kaldırılmasını talep etme hakları bulunmaktadır.

            Ortak Girişimin sözleşme konusu işi gerçekleştirirken yaptığı hukuki muameleler nedeniyle doğan borçlarından ötürü yapılan icra takiplerinde özellikle Ortak Girişimin tüzel kişiliğinin bulunmamasından ötürü bazı hususlara önem verilmesi gerekmektedir. Yukarıda anılan Türk Borçlar Kanunu 638/1 maddesi gereğince Ortak Girişimin hak ve alacaklarının ortakların elbirliği halinde mülkiyetinde olduğu düzenlemesi karşısında Ortak Girişimin herhangi bir icra takibinde tek başına borçlu olması söz konusu değildir. Bu düzenlemenin dikkate alınmamasının iş ortaklığına ait borçlarda İcra İflas Hukuku açısından özellikle icra takiplerinde taraf ehliyeti ve borçlu sıfatının kime ait olacağı noktasında önemli yanlışlara yol açtığı görülmektedir.

Bazı yanlış uygulamalarda Ortak Girişimin borçlarından kaynaklanan bir alacak için Ortak Girişim borçlu olarak gösterilmekte ve ödeme emri yalnızca pilot ortağa gönderilmek suretiyle işlem tesis edilmeye çalışılmaktadır. Ancak Ortak Girişimin borçlu olduğu işlemlerde Ortak Girişimin tüzelkişiliğinin bulunmaması nedeniyle Ortak Girişime icra takibi yapılması mümkün bulunmayıp Ortak Girişimi oluşturan ortakların tamamının borçlu olarak gösterilmesi ve bu ortakların tamamına ödeme emri gönderilmesi suretiyle işlem tesis edilmesi zarureti bulunmaktadır ki; bu husus ortaklar arasındaki zorunlu dava arkadaşlığının doğal bir sonucudur. Ortak Girişimin hukuken hiçbir şekilde ne dava ne de takip ehliyeti bulunmadığı tartışmasızdır.

Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.2003 tarih, 2003/12¬574 Esas ve 2003/564 Karar sayılı kararında “İki veya daha fazla işletmenin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri ortaklığın ( Joint Venture’nin ) tüzel kişiliği bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Ancak gerçek ve tüzel kişilerin taraf ehliyeti vardır.” denilmek suretiyle bu husus netliğe kavuşturulmuş olup yine Yargıtay 12. Hukuk Dairesi tarafından 13.5.2010 tarih, 2010/90 Esas ve 2010/12351 Karar sayılı kararında “Somut olayda, alacaklı tarafça hakkında ilamsız takip yapılan adi ortaklığa ödeme emri gönderilmiş ise de, aynı zamanda adi ortaklığı oluşturan H. Ltd. Şti., F. A.Ş. ve Y. Ltd. Şti.’ne de ayrı ayrı ödeme emrinin tebliğ edildiği görülmektedir. Adi ortaklığı oluşturan şirketlere ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edilmiş olması sebebiyle, alacaklı tarafça başlatılan genel haciz yoluyla takipte bir usulsüzlük yoktur.” kararı verilmek suretiyle ortaklara da ödeme emri gönderilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

            Sonuç olarak idarelerin kendisine tebliğ edilen haciz ihbarnamelerine karşı, öncelikle haciz ihbarnamesinde tüm Ortak Girişim ortaklarının borçlu sıfatına sahip olup olmadığını ve dahi haczin Ortak Girişim alacaklarına dair yapıldığını gösterir ayırt edici ifadenin bulunup bulunmadığını denetlemesi gerekecektir. Aksi halde bu şartları taşımayan haciz ihbarnameleri dayanak edilerek uygulanan haciz işlemleri hukuka aykırılık teşkil edeceği gibi Ortak Girişimleri maddi sıkıntı içerisine sokacak ve dolayısı ile sözleşme konusu işin sıhhatini de olumsuz etkileyecektir.

Diğer taraftan da idarelerin gerçekleştirdikleri işlemlerde hukuku ve kamu yararını gözetme zorunlulukları bulunmakta olup gerçekleştirilen hukuka aykırı işlemler nedeniyle doğacak zararlar yönünden idarenin ve ilgili personelin tazmin sorumluluğu bulunduğu da gözden uzak tutulmamalıdır.