İşe Gelinmeyen Günlerde Yol ve Yemek Yardımları Kesilir mi ?

• Ağustos Eylül Ekim 2014 Mahmut GÜLER İhale Makale

Mahmut GÜLER Sayıştay Başdenetçisi 

           Giriş

Günümüzde neredeyse tüm kamu idareleri tarafından, temizlik, yemek, bakım ve onarım gibi yardımcı nitelikte olan hizmetlerin, yükleniciler aracılığı ile yaptırıldığı görülmektedir. İdareler tarafından yaygın olarak kullanılan bu yöntem, genellikle personele dayalı hizmet alımları ile yapılmaktadır. Yöntem yaygınlaştıkça uygulamada sorunların çıkması da kaçınılmaz olmaktadır. Bu sorunlardan biri, ihalelerde nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedellerinin, yıllık izin, genel tatil gibi günlerde, ilgili ay hakedişlerinden kesilip kesilmeyeceğidir. İhale mevzuatımızda, bu bedellerin fiili çalışma esasına göre ödenip ödenmeyeceği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre yemek ve yol bedellerinin fiili çalışma karşılığı, sosyal yardım niteliğinde ödemeler olduğu; bu manada söz konusu ödemelerin yıllık izin, hafta tatili gibi günlerde kesilmesinin gerektiği ileri sürülebilse de İş Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca tam tersi bir düşüncenin de ileri sürülmesi mümkündür. Bu makalenin amacı, ihale mevzuatı ile İş Kanunu arasında ortaya çıkan bu uyuşmazlığa ilişkin bir çözüm önerisi sunabilmektir.

1.Yemek ve Yol Yardımı Yapılmasının Mevzuatımızdaki Yeri

1.1. Yemek ve Yol Bedellerinin Belirlenmesi

Yemek ve yol bedellerine ilişkin düzenlemeler Hizmet İşleri Uygulama Yönetmeliği, Tip İdari Şartname ve Kamu İhale Genel Tebliğinde yer almıştır. Buna göre personele dayalı hizmet alımı ihalelerinde, yemek ve yol bedellerinin teklif fiyatına dâhil edilip edilmeyeceği Hizmet İşleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı İhalelerde Yaklaşık Maliyet” başlıklı 10’uncu maddesi gereği Kamu İdarelerinin takdirine bırakılmıştır. İdareler bu konudaki iradesini İdari Şartnamede açık olarak belirtmek zorundadırlar.[i]Tip İdari Şartnamenin 25.3.2‘nci alt maddesinde, yemek ve yol bedellerinin teklife dâhil edilmemesi halinde boş bırakılacağı belirtilmiş; teklife dâhil edilmesi durumunda ise bunun ayni veya nakdi olarak karşılanmasının gerektiği belirtilmiştir. Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kamu idarelerinin, yemek ve yol bedelinin karşılanıp karşılanmaması konusunda ve karşılanacak ise bunun ayni veya nakdi şekilde olacağına dair bir takdir hakkına sahip olduğu söylenebilir.

1.2. İhale Dokümanında Nakdi Ödenmesi Öngörülen Yemek ve Yol Bedellerinin Tespit Edilmesi

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10’uncu maddesine göre;  yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak ödenmesi öngörülen ihalelerde, brüt tutarlar üzerinden bir ayda kaç gün ödeneceğinin İdari Şartnamede gösterilmesi gerektiği belirtilmektedir. Tip İdari şartnamenin,“Yemek, yol ve giyecek giderleri” başlıklı 25.3.2. alt maddesinin dipnotunda“yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.” denilmektedir.[ii]

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78’inci ve devamındaki alt maddelerde,  personele dayalı hizmet alımlarında teklif fiyatına dâhil olacak giderler düzenlenmiştir. Tebliğin yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak karşılanmasını düzenleyen 78.13’üncü alt maddesinde;

 “Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir.“denilmektedir.

Dikkat edileceği üzere, nakdi ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedellerinin, günlük brüt tutarlarının yukarıda belirtilen hükümler uyarınca şartnamede belirtilmesi bir zorunluluktur. Yemek ve yol bedellerinin ayda kaç gün üzerinden ödeneceği ise mezkur maddenin ikinci cümlesinde şu şekilde düzenlenmiştir;

“Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır.“

2. İşe Gelinmeyen Günlerde Kesinti Kural Olarak Yapılır

İhale hukuku açısından yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak ödenmesinin öngörülmesi halinde,  idareler, bu bedellere ilişkin olarak brüt bedel belirleyip söz konusu bedellerin ayda kaç gün üzerinden yükleniciye ödeneceğini İdari Şartnamede belirlemek zorundadır. Tebliğde, yemek ve yol bedellerinin 22 veya 26 gün üzerinden hesaplanacağının belirtilmiş olmasına dayanarak, yemek ve yol bedellerinin fiili çalışma esasına göre yükleniciye ödenmesi gerektiği söylenebilir.

Fakat tam bu noktada 4857 sayılı İş Kanununun ilgili hükümlerini de göz önüne alarak bir yorumda bulunmamız gerekmektedir.4857 sayılı İş Kanununun[iii] 50’ inci maddesinde, tatil ücretine girmeyen kısımlar düzenlenmiştir.

Buna göre ilgili madde;

– Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücretler,

– Primler,

– İşyerinin temelli işçisi olarak normal çalışma saatleri dışında hazırlama, tamamlama, temizleme işlerinde çalışan işçilerin bu işler için aldıkları ücretler,

– Sosyal yardımlar,

– Ulusal bayram,

– Hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tatil ücretinin hesabında dikkate alınmayacağını belirtmiştir.

Öte yandan yıllık izinli olunan günlere ilişkin ücretin hesaplanmasında da mezkûr Kanunun 57’inci maddesinin 2’inci fıkrasında yukarıda anılan maddedeki hükme atıfta bulunulmuştur. Buradan hareketle, yukarıda sayılan durumlar için, personele verilecek olan ücretin temel ücret olduğu söylenebilir.[iv] Buna göre, yemek ve yol bedellerinin de bir sosyal yardım olmasından yola çıkarak yıllık izin, genel tatil, hafta tatili gibi çalışılmayan günlerde ödenmemesi gerektiği düşünülebilir. Keza Kamu ihale Genel Tebliği’nde yemek ve yol bedellerinin 22 veya 26 gün üzerinden ödenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemenin de yukarıdaki hükümlerle paralellik oluşturduğu söylenebilir.

Yukarıda ifade edilmeye çalışılan hususlar bir yana, İş Kanununda ulusal bayram, hafta tatili, ücretli izin, genel tatil ve yıllık izin gibi durumlara ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin nispi emredici nitelikte olduğu, aynı kanunun “Saklı Haklar” başlıklı 45 inci maddesinde belirtilmiştir.[v] Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında, bireysel iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi veya gelenekten kaynaklanan ve bu Kanunda yer verilen haklardan daha geniş haklar tanıyan uygulamaların geçerli olacağı belirtilmektedir. Dolayısıyla yıllık izin, genel tatil vb. durumlarda da yemek ve yol bedellerinin, aşağıda izah edeceğim çerçevede, yükleniciye ilgili ay hakedişinde ödenmesinin mümkün olduğu söylenebilir.

3.İşe Gelinmediği Hallerde Yemek ve Yol Bedellerinin Ödenebilmesinin Yöntemi

İhale dokümanlarında (idari şartname, teknik şartname vb.), ihale konusu işte çalışacak personele genel tatil, yıllık izin ve hafta tatili vb. günlere ilişkin yemek ve yol bedellerinin ödeneceği öngörülebilir. Hizmet işleri uygulama yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde, İdarelerin, Tip İdari Şartnamede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan konuların 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, “Diğer Hususlar” bölümünde düzenleyebilecekleri belirtilmiştir. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.21 alt maddesinde, yemek ve yol bedellerinin teklif fiyatına dâhil giderler arasında gösterilmesi halinde, yemek ve yol bedellerinin nasıl uygulanacağı konusunda Teknik Şartnamede düzenlemeler yapılabileceği ifade edilmiştir.

Bir önceki paragrafta belirttiğim üzere, ilgili ihale dokümanlarında açık bir düzenlemenin yapılması halinde, aşağıda verilen, İş Kanununun ilgili hükümleri doğrultusunda yemek ve yol bedellerinin yıllık izin, genel tatil gibi günlerde ödenmesi mümkün olmaktadır.

4.İdarenin Bu Bedellerin Söz Konusu Personele Ödenmesi Hususunda Sorumluluğu Olabilir

Personele dayalı hizmet alımlarında yüklenicinin sorumluluğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin(HİGŞ),“Yüklenicinin Çalıştırdığı Personel, Çalışanların Hakları ve Çalışma Şartları” başlıklı altıncı bölümünde yer alan maddelerde düzenlenmiştir. Buna göre yüklenici, çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu işkolu veya meslekte- aynı tipteki işler için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda- çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme^[vi]ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde, yüklenici, en yakın ve uygun işkolu için mevzuatla veya iş sözleşmeleriyle belirlenen-daha az elverişli olmayan ücreti, yan ödemeyi ve çalışma şartlarını sağlayacaktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise hizmeti satın alan idarelerin sorumlulukları düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; Kontrol Teşkilatı, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol edeceği gibi, ihale dokümanında vasıflı personel çalıştırılması öngörülen işlerde, bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol edecektir. Kontrol Teşkilatı, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacaklardır.

İşte tam bu noktada, HİGŞ hükümleri ve İş Kanununun 2’inci maddesinin 6’ncı fıkrası[vii] gereği, personele dayalı hizmet alımları her ne kadar eser sözleşmesine dayanıyor ve yüklenicinin personeli ile kamu idaresi arasında organik bir bağ var olmasa da, yüklenicinin sorumlu olduğu konularda kamu idaresinin de sorumluluğu bulunmaktadır.^[viii] Bu sorumluluk nedeniyle yüklenicinin, personeline 45’inci madde gereği, kendi personeliyle yapmış olduğu bireysel iş sözleşmesi (BİS) veya toplu iş sözleşmesinin (TİS) sağladığı hakların bu kanunda belirtilen asgari düzenlemelerden daha geniş hakları sağlaması durumunda, kamu idaresi de ilgili personele karşı bu hakların sağlanıp sağlanmaması bağlamında sorumlu olacaktır. [ix]

Yemek ve yol bedellerinin hafta tatili, yıllık izin vb. durumlarda yani çalışılmayan durumlarda ödenip ödenmemesi konusunda ilgili idarenin sorumluluğu bağlamında tartışmalı birkaç durum ortaya çıkmaktadır. Söz konusu durumları iki başlık altında incelersek;

4.1.İdari Şartnamede Yol ve Yemek Bedelinin Nakdi Olarak Ödenmeyeceğinin Öngörülmesi[x]

Yukarıda yemek ve yol bedellerinin teklif fiyatına dâhil edilip edilmemesinin kamu idaresinin takdirinde olduğunu belirtmiştim. Eğer ihaleye çıkacak kamu idaresi, İdari Şartnamede yemek ve yol bedellerinin nakdi olarak ödeneceği konusunda açık bir düzenlemeye yer vermemiş ise, bu giderlerin hiçbir koşulda yükleniciye ödenmemesi gerekir. Yüklenici, teklifini oluştururken bu hususu göz önüne almak zorundadır. İhale dokümanlarında, ihale konusu işte çalışacak personel için belirlenen ödeme kalemleri aynı zamanda BİS hükmündedir. İhaleyi yapan idare, sözleşmede belirtilen bedelden daha fazlasını ödeyemez. Buradaki tartışmalı durum, yüklenici ile personeli arasında yemek ve yol bedellerinin çalışılmayan günlerde de ödeneceğine ilişkin bir anlaşmanın var olması ve personelin bu ödemeleri alamaması halinde ne olacağıdır.[xi]

Eğer istekli ile personeli arasında yemek ve yol bedellerinin çalışılmayan günlerde ödeneceğine ilişkin bir sözleşme var ise istekli, teklifini buna göre verecektir.^[xii] Dolayısıyla işçilik maliyetleri içerisinde yemek ve yol bedellerinin bordrolarda ayrı bir kalem olarak görülmese bile teklif fiyatına eklenmesi söz konusu olacaktır. Yine de ilgili idarenin sorumluluğunun devam etmesi bağlamında,  bu durumun Kontrol Teşkilatı tarafından kontrol edilmesi ve yüklenicinin bu konuda uyarılması gerekmektedir. Aksi halde, kamu personelinin mali sorumluluğu, ihale konusu hizmet işiyle sınırlı olarak gündeme gelebilecektir.

4.2.Yemek ve Yol Bedellerinin Nakdi Olarak Ödeneceğinin Öngörülmesi

Yemek ve yol bedelleri, teklife dâhil giderler arasında belirtilmiş ise iki farklı durum ortaya çıkmaktadır. Eğer yüklenici ile personeli arasında İş Kanununun 45’inci maddesi uyarınca bir BİS veya TİS var ise yemek ve yol bedellerinin yükleniciye yıllık izin, genel tatil gibi günlerde de ödenmesi gerekmektedir. Fakat bu ödemenin miktarı kamu ihale genel tebliğinde belirtilen 22 veya 26 gün üzerinden hesaplanan sınırı aşamaz. Öte yandan, yüklenici ile personeli arasında böyle bir yazılı sözleşme yok ise İş Kanunu’nun 50’inci ve 57’inci maddelerindeki hükümlere göre tatil ücreti hesaplanacağı için kamu idaresinin, yıllık izin, genel tatil gibi günlerde yemek ve yol bedellerini hakedişlerden kesmesi gerekmektedir. Zira yüklenicinin personeline ödemediği bir işçilik maliyetinin idare tarafından hakedişlere dâhil edilmemesi gerekir.

Ayrıca böyle bir durumda çalışılmayan günlere ilişkin olarak yükleniciye ödenen yemek ve yol bedellerinin mutlaka çalışan personele ödenmesi,  bunun personel bordrolarında gösterilmesi ve kontrol teşkilatınca kontrol edilmesi gerekmektedir. Yükleniciye ödemenin yapılıp personele verilmemesi durumunda ise ilgili kamu idaresinin mali açıdan sorumluluğu gündeme gelecektir.[xiii]

SONUÇ

Hizmet alım sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği bir istisna akdi/eser sözleşmesidir.[xiv] Eser sözleşmesi gereği idarenin yüklenici ile personeli arasındaki ilişkiden sorumlu olmayacağı düşünülebilir. Zira idare, yükleniciden yemek, temizlik gibi bir hizmet satın almaktadır. Ancak alt işverenle asıl işveren arasındaki ilişki; istisna, taşıma, kira ve vekâlet akdine dayanabilir.^[xv] Dolayısıyla hizmet işi alımına ilişkin sözleşmeler, yukarıda belirttiğim gibi eser sözleşmesi hükümlerine tabi olsa da asıl alt işveren ilişkisine engel değildir.

İş Kanununun kapsamında olan işlerle ilgili olarak bu kanunun uygulanması bir zorunluluktur.^[xvi] İhale kapsamında yüklenici ile idare tarafından imzalanan sözleşme hükümleri yahut diğer dokümanlar İş Kanunu hükümlerine aykırı olamaz. Çünkü İş Kanunu’nun konumuz açısından hükümleri kamu düzeni niteliğinde olan düzenlemelerdir. Örneğin yıllık izinli olunan günlere ilişkin olarak, personele ilişkin ücretin yükleniciye ödenmesi[xvii]. İş Kanunu’nun ilgili hükümleri gereği söz konusu olmaktadır.

O halde yemek ve yol bedellerine ilişkin uygulamada yaşanan sorunun çözümü için Kamu İdarelerinin bu konudaki iradelerini açık olarak belirtmeleri gerekmektedir. İdareler, sözleşmenin “diğer hususlar” bölümüne veya Teknik Şartnameye bu konudaki iradelerini belirtmek suretiyle sorunu çözebilirler.

Yemek ve yol bedellerinin ödenmesi sırasında yukarıda değinilen sorunların çözümünde İdarelerin, açık iradelerini sonuç bölümünde belirttiğim şekillerde ortaya koymaları, istekliler için de daha sağlıklı sonuçlar ortaya çıkaracaktır. Konunun tek taraflı değerlendirilmeyip isteklilerin de karışılacağı mali ve hukuki durumlar, gözden kaçırılmaması gereken önemli hususlardır.

[i]4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesine göre; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. ”Ayrıca aynı Kanun’un  “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesine göre “İsteklilere talimatların idari şartnamede belirtilmesi zorunludur.
[ii] Bu aşamada, giyecek yardımı belirlenmesi durumunda, bunun sadece ayni olarak yapılabileceğini vurgulamakta fayda görmekteyim.
[iii] Bu başlık altında yapılacak yorumlar 4857 sayılı kanun kapsamında olan işler için geçerlidir. Bu kanun haricinde ki diğer mevzuat hükümlerine tabi olan iş ilişkileri bu makalenin kapsamı dışındadır.
[iv]Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin,22.12.2003 Tarih ve2003/10497Esas, 2003/23425Karar Sayılı Kararı
[v] Sarper SÜZEK, İş Hukuku, Beta Yayınevi, Ankara, İstanbul 2013,s.839
[vi]Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 26.01.1999 Tarih 1998/18371Esas, 1999/615Karar Sayılı Kararı
[vii]“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
[viii]Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 04.06.2012 Tarih2011/6271Esas, 2012/19225Karar Sayılı Kararı
[ix]Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, 15.10.2009 Tarih,2009/33243Esas, 2009/25652Karar Sayılı Kararı
[x] Başlığın yemek ve yol bedellerinin karşılanmaması olarak anlaşılması gerekir.
[xi] Sayıştay Temyiz Kurulu 24.04.2012Tarih, 38889nolu kararında şartnamede farklı hükümler konulsa bile İş Kanunu hükümlerinin geçerli olacağını öngörmüştür.
[xii] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı,01.10.2013 Tarih, 37702 Nolu Kararı
[xiii] Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, 11.12.2012 Tarih, 35894Nolu Kararı
[xiv] Ferhat GÜNDÜZ, Hizmet Alımları Sözleşme Uygulamaları, AMP Akademi Yayınları, Ankara 2013,s.21
[xv]YARGITAY HUKUK GENEL KURULU, 14.11.2001 Tarih, 2001/9-711Esas, 2001/820Karar Sayılı Kararı
[xvi]SÜZEK(2013) ,a.g.e, s.155-156
[xvii]GÜNDÜZ (2013), a.g.e, s.462