Hizmet Alımlarında Kabul İşlemleri

• Nisan – Mayıs, 2014 Murat ARAPGİRLİ İhale Makale

Murat ARAPGİRLİ Kamu İhale E. Uzmanı

1. GİRİŞ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na[i] (KİK) göre ihale edilen hizmet alımları bir sözleşmeye bağlanır. İdare ile ihale uhdesinde bırakılan istekli arasında akdedilen sözleşme, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun[ii](KİSK) 3’üncü maddesindeki hükme göre,bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur. Mezkûr Kanun’un 36’ncı maddesine göre ise KİSK’te hüküm bulunmayan hâllerde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu[iii] (TBK) hükümleri uygulanır.

Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması ve kabul işlemleri kontrol teşkilatı, muayene ve kabul komisyonu ile harcama yetkilisinin işlem ve eylemleri ile gerçekleştirilir.

Hizmet alımlarında kabul işlemlerine ilişkin esas ve usuller KİSK’in yanı sıra Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği[iv] (HAMKY) ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde (HİGŞ) düzenlenmiştir.

2. HİZMET TÜRLERİNE GÖRE KABUL İŞLEMLERİ

Hizmet alımlarında kabul işlemlerine ilişkin en detaylı düzenlemeler HİGŞ’de yer almaktadır. HİGŞ incelendiğinde sözleşme konusu hizmetin ifa türüne göre kabul işlemlerinin de farklılık arz ettiği görülmektedir.

2.1. İfa Bakımından Hizmet Türleri

HİGŞ’nin 4’üncü maddesinde sözleşme konusu iş, yükleniciye ihale edilen ve artışlar dâhil sözleşme kapsamında gerçekleştirilen; sürekli (belli dönemler itibarıyla tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki hizmetleri veya belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak (bir defada) ortaya çıkarılan hizmetler olarak tanımlanmıştır.

Söz konusu tanıma göre sözleşme konusu hizmetler ifa bakımından ikiye ayrılır:

1) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetler,

2) Sürekli nitelikteki işler.

Süreklilik arz eden hizmet ile sürekli nitelikteki hizmet farklı kavramlardır. Süreklilik arz eden hizmetler idare tarafından her yıl alınan, başka bir deyişle, ihtiyacın her yıl ortaya çıktığı hizmetlerdir. Sürekli nitelikteki hizmetler ise sözleşme konusu edimin sürekli (rutin) bir şekilde, belli periyotlarla ifa edildiği hizmetlerdir.

Sürekli nitelikteki işlere özel güvenlik, temizlik, yemek hizmetleri örnek teşkil etmektedir. Bu hizmetler genellikle günlük olarak tekrarlanmaktadır. Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlere ise kitap basım hizmetini örnek gösterebiliriz.

2.2. Belli Bir Çalışma Sonrasında Tamamlanarak Ortaya Çıkarılan Hizmetlerde Kabul İşlemleri

HİGŞ’nin 44’üncü maddesine göre, belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde sözleşme konusu iş tamamlandığında, yüklenici, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için idareye yazılı olarak başvurur. Yapılan işler, kontrol teşkilatınca ön incelemeden geçirilir. Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut hâliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu hâliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir.

Eksik ve kusurlu işlerin sözleşme bedeline oranı bakımından hizmet alımları ile yapım işleri farklılık arzetmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 41’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenlemeye göre geçici kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin %5’inden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. YİGŞ’deki bu düzenlemeye karşılık hizmet alımlarında eksik ve kusurlu işler bakımından böyle sınırlayıcı bir oran mevcut değildir.

Kontrol teşkilatı tarafından işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edildiği hâllerde kabul aşamasına geçilmez. İdare işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için yükleniciye nedenleri açıkça gösterilmiş ve sözleşmede belirtilen süreyi içeren bir ihtarda bulunarak işlerin tamamlanmasını ister. Bu tamamlama süresi, işin sözleşmesinde belirtilen teslim süresinin aşılmasına neden olursa, yüklenici aşan sürede cezalı olarak çalışır. Sözleşme süresini aşan zaman zarfında uygulanacak ceza oranı, sözleşmede yazılı ceza oranıdır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 no’lu dipnotundaki açıklamalara göre “yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda”, en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere ceza kesilmelidir. Oysaki HİGŞ’nin 44’üncü maddesindeki düzenlemeye göre ihtarlı süre sözleşmenin bitim tarihinden itibaren değil, yüklenicinin kabul için başvuru tarihine bağlı olarak kontrol teşkilatının eksiklikleri tespit ettiği tarihten itibaren başlamaktadır.

Bu durumu basit bir örnekle izah edecek olursak, sözleşmede hizmetin idareye son sunulma tarihinin 30 Ocak olarak belirlendiğini, yüklenicinin ise 10 Ocakta kabul için idareye başvuruda bulunduğunu ve kontrol teşkilatının hizmetteki eksiklikleri 15 Ocakta, yükleniciye 10 gün süre vererek, bildirdiğini varsayalım. Bu durumda HİGŞ’deki düzenlemelere göre hizmetin en geç 25 Ocakta (15 Ocak+10 gün) tamamlanmış olması gerekir; aksi durumda sözleşme feshedilir. Tip Sözleşme’ye göre ise hizmetin son sunulabileceği tarih olan 30 Ocakta hizmetin tam ve kusursuz olarak sunulmaması durumunda, bu tarihten sonra en az 10 gün süreli bir ihtarname ile yüklenicinin işi tamamlaması istenir. Görüleceği üzere HİGŞ’deki düzenleme ile Tip Sözleşme’deki düzenleme birbiri ile uyumlu değildir. Tip Sözleşme’nin 8’inci maddesinde dokümanın öncelik sırası belirlenmiştir ve bu sıralamaya göre HİGŞ’sinin sözleşmeye nazaran öncelikli olarak uygulanması gerekir. Bu itibarla ihtarlı süre konusunda HİGŞ’nin dikkate alınarak işlem tesis edilmesi gerekir.

Hizmetin ifası için sözleşmede belirlenen vadenin dolmasından sonra yüklenicinin temerrüde düşmesi durumunda sözleşmedeki gecikme cezasının uygulanması gerekir. Bu dönem “cezalı çalışma dönemi” olarak da ifade edilmektedir. Yükleniciye süre uzatımı verilmemiş olması durumunda sözleşmede öngörülen işin bitim süresini aşan her gün cezalı çalışma dönemine girer.[v] Gecikme cezasının alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren mi başlatılacağı yoksa ihtarlı süre boyunca mı kesileceği bir başka tartışmalı konudur. Yargıtay’a göre[vi] gecikme cezası sadece ihtarlı süre için kesilebilir. Örneğin ihtarlı süre 10 gün ise sadece bu 10 günlük süre için gecikme cezası kesilmelidir. Buna karşılık bizim de katıldığımız Sayıştay’ın görüşüne göre[vii] ihtarlı süre edimin ifasında değil sözleşmenin feshinde önem arz etmektedir. Alacağın idare açısından hangi tarihte muaccel hâle geleceği ihtarnameden bağımsız olarak zaten sözleşmede yer almaktadır. Tarafların edimin ifasını kesin olarak belirli bir vadede veya belirli bir süre içinde teslim edileceğini kararlaştırdıkları kesin vadeli sözleşmelerde, kesin olarak tayin edilen sürenin sonunda veya vadede edimi ifa etmeyen yüklenici, iş sahibinin ihtarı gerekmeksizin, kendiliğinden temerrüde düşer.[viii] Bu kapsamda idare açısından alacağın muaccel olduğu tarihte yüklenicinin sözleşme konusu edimi tam ve eksiksiz olarak ifa etmemesi üzerine sözleşmede belirtilen süreli ihtar çekilerek borcun ifası talep edilir. Borcun muaccel olduğu tarih ile ihtarlı sürenin bitim tarihi arasındaki sürede yükleniciye gecikme cezası kesilmelidir. İhtarlı sürenin sona ermesinden itibaren her hâlükarda gecikme cezası kesilmez.

Kontrol teşkilatı tarafından verilen bu sürede hizmetin ifasının yapılması durumunda hizmetin kabulü için yüklenici ikinci kez başvuruda bulunur. Bu başvuru üzerine kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş hâliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu hâliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir. Buna karşılık bu ihtardan sonra yüklenicinin işi süresi içinde kabul edilebilir hâle getirememesi durumunda sözleşme feshedilir.

Kontrol teşkilatı tarafından işin kabulünün yapılabileceğinin tespit edilmesinden sonra muayene ve kabul komisyonu oluşturularak kabul aşamasına geçilir.

Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir hâlde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir. Yüklenicinin yaptığı işin süresinde tamamlandığı kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş, ancak kabul komisyonunun işyerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin kabul tarihi olur.

Kabul komisyonu, yaptığı inceleme ve muayene sonunda işi kabule hazır bulduğu takdirde, Kabul Tutanağı’nı (Standart Form-KİK57.0/H) yeterli sayıda düzenler. Bu tutanak yüklenici tarafından da imzalanır.

HAMKY’nin 10’uncu maddesindeki hükme göre, kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıkların kabul yapılmasına engel olmayacak nitelikte bulunması hâlinde kabul tutanağı düzenlenir. Ancak kusur ve noksanlıklar tutanakta açıkça gösterilir ve tamamlanmaları için verilen süre tutanakta belirtilir. Bu şekilde tanzim edilen tutanaktan birer nüsha kontrol teşkilatına ve yükleniciye verilir. Kabul tutanağı, kusur ve noksanlıkların tamamlandığının kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi ve bu tespitin, tutanağın altına yazılmasından sonra işleme konulur. Yüklenici bu süre zarfında cezasız olarak çalışır.

Kabul sırasında tespit edilen kusur ve noksanlıklar kabule engel olacak nitelikte bulunduğu takdirde; kabulü engelleyen kusur ve eksiklikler bir tutanakla tespit edilir ve kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksikliklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. Kabul işlemi eksik ve kusurların giderilmesinden sonraya bırakılır. İdare bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi hususunu yükleniciye bildirir.

Komisyon tarafından yükleniciye verilecek süre uygun bir süre olmalıdır. Uygun süre, somut olayın şartları göz önünde bulundurularak, dürüstlük kuralı çerçevesinde taraflar arasındaki menfaatler dengesine göre belirlenir.[ix] Ancak her halükarda verilecek süre sözleşme süresini geçmemelidir.

Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, komisyon tarafından belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir. Bu hususta yapım işleri ile hizmet alımları farklı düzenlenmiştir. YİGŞ’nin 41’inci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendindeki düzenleye göre ise geçici kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme 30 günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, burada uygulanan ceza, işin sözleşmesinde öngörülen cezaya ilave nitelikte değildir. Başka bir anlatımla, idari şartname ve sözleşmede, gecikme hâlinde kesileceği belirtilen ceza ile eksik ve kusurlu işlerin süresinde ıslah ve ikmal edilememesi hâlinde kesileceği belirtilen cezanın bir arada uygulanması söz konusu değildir. Zira ilk hâlde, iş süresinde tamamlanıp geçici kabule elverişli biçimde idareye teslim edilememiş; ikinci hâlde ise, geçici kabule engel teşkil etmeyen eksiklik ve kusurlar tespit edilmekle birlikte nihai olarak iş kabule elverişli duruma getirilmiştir. Eksik ve kusurlu işlerin süresinde ıslah ve ikmal edilememesi hâlinde uygulanacak cezanın oranını mevzuatta belirtmemiş, söz konusu ceza tutarının muayene ve kabul komisyonunca, eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı olarak belirleneceği düzenlemesini getirmiştir. Cezai şart tarafların irade özerkliği ve sözleşme özgürlüğü ilkelerine dayanır. Bu ilkeler içinde taraflar cezanın miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Bu çerçevede, sözleşmenin eki niteliğinde olan HİGŞ’de yapılan düzenlemeyle, ceza oranının sonradan bir tarafın (idarenin) inisiyatifiyle belirleneceğinin öngörülmüş olması sözleşme hukukuna uygun olmakla birlikte, söz konusu ceza oranının açık ve somut biçimde sözleşme ve/veya HİGŞ’de belirtilmesi ihale hukukunun temel ilkelerinin sağlanması bakımından daha uygun olacaktır.[x]

Yüklenici başvurusunda gecikmiş olur veyahut işi süresinde kabule elverişli duruma getiremezse, sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte kontrol teşkilatı veya idarece görevlendirilecek iki eleman tarafından iş, yerinde incelenerek o günkü durum bir tutanakla tespit edilir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin veya vekilinin de hazır bulunması gereklidir. Yükleniciye yapılacak tebligata rağmen kendisi veya vekili gelmezse kontrol teşkilatı veya idare bu incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlenen tutanakta bu husus belirtilir.

Yapılan işte kusur ve eksikliklerin bulunması hâlinde, bunların giderilmesi için belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, durum kontrol teşkilatı tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir.

Yukarıda izah edildiği üzere sözleşme konusu edimin ifasında gecikme olması hâlinde, sözleşme konusu edimin tamamlanma durumuna göre, cezasız çalışma ile iki farklı gecikme cezasının uygulandığı çalışma olarak üç farklı çalışma söz konusu olmaktadır.

Kontrol teşkilatının işin tamamlanmamakla birlikte kabule engel teşkil edip etmeyeceği yönündeki tespitine göre sözleşmenin feshi ile gecikme hâlinde uygulanacak cezaların oranları değişmektedir. Sözleşme konusu edim idare bakımından bir alacak hakkıdır. Söz konusu bu alacak hakkının da vadesi sona erdiğinde tam ve kusursuz olarak ifa edilmesi gerekir. Bu sebeple kontrol teşkilatının hatalı bir şekilde hizmetteki mevcut eksikliklerin “işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellemediği” değerlendirmesinin yapılması ile birlikte, HİGŞ’deki düzenlemelere göre, sözleşmede yazılı ceza oranının uygulanması mümkün olmayacağı gibi sözleşmenin feshedilmesi de mümkün olmayacaktır.

Garanti dönemi olan işler için yukarıda anlatılan kabul, ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır. Sözleşmesinde işe ilişkin bir garanti dönemi belirtilmiş olması durumunda, yüklenicinin başvurusu üzerine idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca işlerin garanti şartlarını karşılayıp karşılamadığı ve varsa bu dönemde yüklenicinin temerrüdünden dolayı idarece yapılmak zorunda kalan masraflar tespit edilir. Kurulan kabul komisyonu, kontrol teşkilatının verilerine ve kendi gözlemlerine dayanarak işin kabulünü yapar veya yüklenicinin hakedişinden veya teminatından düşülecek bedeli belirleyerek kabul işlemini tamamlar. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Bu kabul işlemlerinde varsa sözleşmesindeki hükümler uygulanır.

Yüklenicinin işi süresinde kabule hazır hâle getirmemesi durumunda; idarelerce sözleşme feshedilmeden yüklenicinin gecikmeli olarak çalıştırılması düşünülüyorsa, bu durumda herhangi bir ihtarname çekilmeden işin bitmesi gereken tarihten bittiği tarihe kadar gecikme cezası kesilerek işe devam edilebileceği ileri sürülebilir.[xi] Bu hususta Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme incelendiğinde Sözleşme’nin 16’ncı maddesine göre ihtarname çekilip çekilmeyeceği konusunda idarelerin takdir hakkı olmadığı görülmektedir. Bu sebeple işin kontrol teşkilatınca kabule uygun görülmemesi durumda mutlak surette ihtarname çekilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

İdarenin yükleniciye ihtarlı süre vermeden sözleşmeyi feshetmesi mümkün olmadığı gibi ihtarlı sürenin bitiminden sonra edimin ifası ise kesinlikle mümkün değildir.

2.3. Sürekli Nitelikteki İşlerde Kabul İşlemleri

Yemek, temizlik, özel güvenlik gibi sürekli nitelikteki işlerde, sözleşme süresinin sonunda yüklenici kabul için idareye yazılı olarak başvuruda bulunur. Yapılan başvuru sonucu muayene ve kabul komisyonu kurulur. Bu tür işlerde geçmişe yönelik olarak muayene ve kabul komisyonunun fiilen inceleme yapması mümkün değildir. Bu nedenle kontrol teşkilatının HİGŞ gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar muayene ve kabul komisyonu tarafından esas alınarak kabul işlemleri tamamlanır. Muayene ve kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir.

Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.

Özellikle sürekli nitelikte hizmetlerde hizmetin kesintiye uğramadan sunulması büyük önem taşır. Örneğin yemek hizmetinin her gün düzenli bir şekilde sunulması gerekir. Yemek hizmetinin eksik veya kusurlu sunulduğu durumlarda idarenin en az 10 gün süreli bir ihtarname ile hizmetin sözleşmeye uygun olarak sunulmasını talep etmesi idare açısından yararlı olmayacaktır. Bu gibi hizmet alımlarında sözleşmelerde hizmetin geç veya kusurlu ifası durumunda ihtara gerek olmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkündür.

2.4. Kabul Sürecindeki Bakım ve Giderler

Yüklenici, kabul sürecinin başlangıcından sonuna kadar geçen süre içinde işlerin bakımını yapmak, tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır. Buna karşılık, yüklenicinin kusurları dışındaki nedenlerin gerektirdiği onarımlar bakım yükümlülüğünün dışındadır.

Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ile iş bitim tarihinden kabul tarihine kadar geçen sürede işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir.

3. KISMİ KABUL

İşin kısımlar hâlinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmesi durumunda, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla kısmi kabul yapılabilir. Sözleşmede belirlenen tarihte, işin tamamlandığının tespit edilebilmesi ve kabul işleminin yapılabilmesi için yüklenicinin idareye zamanında başvurması gerekir.

Sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, özel güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz.[xii] Kontrol teşkilatınca tutulan tutanaklar ve periyodik ödemeler (örneğin aylık) hizmetin kabulü niteliğinde değildir.

4. İŞLERİN EKSİK OLARAK KABULÜ

Kabul için yapılan incelemede, giderilmesi mümkün olmayan veya zaman kaybını gerektiren ancak işin teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen kusur ve eksiklikler tespit edilecek olursa, yüklenicinin hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile iş idare tarafından, yüklenicinin hakediş veya teminatından iş değerindeki azalma, kusur ve eksikliğin fazladan doğuracağı bakım ve onarım giderleri ile diğer giderler de dikkate alınarak belirlenecek uygun bir bedel kesilerek bu hâliyle kabul edilebilir. Bu kesintiye uygulamada nefaset kesintisi denilmektedir.

YİGŞ’nin 41. maddesinin beşinci fıkrasına göre kabulkomisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin %5’inden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. Buna karşılık hizmet alımlarında yapım işlerinde olduğu gibi işin en az %95’inin tamamlanlanması yeterli olmayıp, kabul komisyonun kurulabilmesi için işin tamamının tamamlanmış olması gerekir. Buna karşılık muayene ve kabul komisyonunun tespit ettiği aykırılıkların toplamı sözleşme bedelinin %5’ini aşabilir. Bu bağlamda yapım işlerinde nefaset kesintisi tutarı en fazla sözleşme bedelinin %5’i kadar olabilirken, hizmet alımlarında bu oran %5’den fazla olabilir.

İşin, kusur ve eksiklikleri karşılığı olmak üzere, bir bedelin kesilerek kabul edilmesi yükleniciyi varsa garanti yükümlülüklerinden kurtarmaz. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.

Bu kabul işlemlerinde, varsa sözleşmesindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.

5. KABUL TUTANAĞININ ONAYLANMASI VE SONRAKİ İŞLEMLER

Kabul tutanağı harcama yetkilisi tarafından onaylandıktan sonra geçerli olur ve kabul işlemi tamamlanmış sayılır. Kabul tutanağının harcama yetkilisi tarafından onaylanması gereken azami süre konusunda mevzuatta herhangi bir süre belirlenmemiş olduğundan, kabul tutanağı makul bir sürede onaylanmalıdır.

Kabul tutanağının harcama yetkilisi tarafından onaylanmasından sonra yüklenicinin sözleşme konusu işten dolayı idareye karşı, herhangi bir sorumluluğu kalmaz.

5.1. Kesin Hesap Raporu

Kabul belgesinin düzenlenmesinden sonra en geç 60 gün içerisinde, kabul komisyonu detaylı olarak, sözleşmeye uygun şekilde yapılmış olan bütün işlerin değerini gösteren tamamlayıcı dokümanla birlikte bir kesin hesap raporu düzenler. Kesin hesap raporunda aşağıdaki iki hususun mutlaka yer alması gerekir:

1) İdare tarafından daha önce ödenmiş bulunan bütün meblağlar ve idarenin sözleşme ile hak kazandığı alacaklar indirildikten sonra, varsa idarenin yükleniciye borçlu kaldığı bakiye.

2) Kesin hesapta yükleniciye ödenmesi gereken bir tutar öngörülmüşse bu tutar.

Kesin hesabın idareye iletilmesinden itibaren 60 gün içerisinde idarenin yükleniciye borcunun ödenmesi gerekir. Ancak çıkarılan hesap sonucunda yüklenicinin idareye borçlu bulunduğu anlaşılırsa, idare bir süre vererek bu miktarın ödenmesini yükleniciden talep eder. Yüklenicinin ödemede bulunmaması hâlinde, idarenin alacağı yüklenicinin teminatından kesilir.

5.2. Kesin Teminatın ve Ek Kesin Teminatın Geri Verilmesi

Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın Sosyal Güvenlik Kurumu’ndan (SGK) ilişiksiz belgesinin getirilmesinden sonra, yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi hâlinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hâllerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve SGK’ye olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi hâlinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıda belirtilen şekilde mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hâllerde, işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki yıl içinde, idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazine’ye gelir kaydedilir (KİSK m. 14).

HİGŞ’nin 54’üncü maddesine göre yüklenici ile idarenin, tasfiyenin idare lehine olduğunun açık ve objektif bir hesaplama ile belli edildiği durumlarda TBK hükümleri çerçevesinde karşılıklı anlaşması hâlinde sözleşme tasfiye edilir. Ayrıca yüklenicinin ölümü durumunda da sözleşmenin tasfiyesi söz konusu olabilir.

Tasfiye hâlinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle HİGŞ’nin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

Banka teminat mektubu dışındaki teminatların imza karşılığı elden iade edilmesi gerekirken, banka teminat mektuplarının iadeli taahhütlü mektup ile de iade edilebileceği kanaatindeyiz.

6. SONUÇ

Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde kontrol teşkilatının işin tamamlandığı yönündeki alacağı karara rağmen, nihai kararı muayene ve kabul komisyonu vermektedir. Buna karşılık, sürekli nitelikteki işlerde, muayene ve kabul komisyonu, kontrol teşkilatının tuttuğu kayıtlar üzerinden şeklen kabul işlemi yaptığından, bu tür işlerde kontrol teşkilatı kayıtlarının doğruluğu büyük önem kazanmaktadır.

Yüklenicinin temerrüde düştüğü durumlarda uygulanacak gecikme cezası ve sözleşmenin feshi açısından mevzuatta birbiri ile çelişen hüküm ve düzenlemeler mevcut olup, bu çelişkili düzenlemelerin birbiri ile uyumlu hâle getirilmesi için mevzuatta değişiklik yapılması gerekmektedir.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

BİLİR, Dilek. “Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Sona Ermesi”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2010

GÜMÜŞ, Hülya. “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Hükümlerine Göre Düzenlenen Yapım Sözleşmelerinde Kabul İşlemleri”, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2008

KURT, Leyla Müjde. Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Yetkin Yayınları, Ankara, 2012

ŞİMŞEK, Abdullah; GÜNDÜZ, Ferhat. Çöp Toplama İhale ve Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010

USLU, Yusuf. “Yapım İşleri İhalelerine İlişkin Sözleşmelerin Feshi ve Hukuki Sonuçları”, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2006

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr

[i] 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[ii] 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[iii] 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[iv] 19.12.2002 tarih ve 24968 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
[v] USLU, Yusuf, “Yapım İşleri İhalelerine İlişkin Sözleşmelerin Feshi ve Hukuki Sonuçları”, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2006, s. 60.
[vi] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin E:2006/8713, K:2006/13605 sayılı Kararı.
[vii] Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 03.03.2009 tarih ve 30678 tutanak no’lu Kararı.
[viii] KURT, Leyla Müjde, Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Yetkin Yayınları, 2012, Ankara, s. 180.
[ix] KURT, a.g.e., s. 241.
[x] GÜMÜŞ, Hülya, “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Hükümlerine Göre Düzenlenen Yapım Sözleşmelerinde Kabul İşlemleri”, Kamu İhale Kurumu Uzmanlık Tezi, Ankara, 2008, ss. 77-78.
[xi] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.1991 tarih ve E:1991/15-340, K:1991/467 sayılı Kararı. Ayrıntılı bilgi için bk. BİLİR, Dilek, “Kamu İhale Mevzuatına Tabi İnşaat Sözleşmelerinin Sona Ermesi”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2010, s. 131; ŞİMŞEK, Abdullah; GÜNDÜZ, Ferhat, Çöp Toplama İhale ve Sözleşme Rehberi, Ankara, 2010, s. 413; USLU, a.g.t., s. 61.
[xii] bk. Kamu İhale Kurulu’nun 05.03.2007 tarih ve 2007/UH.Z-838 sayılı Kararı.