Teknik Şartnamenin İhaleye Katılımı Kısıtlayıcı Şekilde Düzenlenmiş Olması
Karar No : 2021/UM.II-1169
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2021/95726 İhale Kayıt Numaralı “1 Adet Cng ve Akaryakıt Dolum İstasyonu” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 12.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1 Adet Cng ve Akaryakıt Dolum İstasyonu” ihalesine ilişkin olarak Mepsan Petrol Cihazları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 02.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.03.2021 tarih ve 14969 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.03.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2021/539 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanı kapsamında bulunan Sıkıştırılmış Doğalgaz (CNG) Dolum İstasyonu Kurulum İşine Ait Teknik Şartname’nin 4.1.1’inci maddesinde yer alan “Kurulacak istasyonda birbiriyle aynı teknik özelliklerde 2 adet W Tip Kompresör tesis edilecektir” şeklinde düzenlenen şartı sağlayamadıkları, bu şartın işin niteliğini, performansını ve üründen alınacak faydayı etkilemediği, sadece dizayn farkı oluşturduğu ve belirli bir tipe, modele, firmaya işaret edildiğinin değerlendirildiği, daha yüksek performanslı ürün teklifine engel teşkil ettiği, bir kompresörün mimarisinin dikey, yatay veya W şeklinde olmasının kompresörün verimine, fonksiyonelliğine veya faydasına bir etkisinin olmadığı, “W tipi kompresör” ifadesinin hem yerli üreticilerin ihaleye katılmasını engellediği hem de Rekabet Kanunu’na aykırı olduğu gerekçeleriyle kaldırılması ve zeyilname yapılması, zeyilname mümkün değil ise de ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,
Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu
sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir” hükmü yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.
…
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. …” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: CNG ve Akaryakıt Dolum İstasyonu Kurulumu Montajlı Mal Alımı
b) Türü: Mal alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
Teknik şartnamede belirtilen özelliklerde ve projelere uygun olarak 1 adet CNG ve Akaryakıt Dolum İstasyonunun tüm ekipmanlarının iş yerine nakli ve montajı
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Mersin İli, Toroslar İlçesi, Çavuşlu Mahallesi, 11052 Ada, 5 Parselde” düzenlemesi,
Sıkıştırılmış Doğalgaz (CNG) Dolum İstasyonu Kurulum İşine Ait Teknik Şartname’nin “CNG İstasyonu Ana Bileşenler Teknik Özellikleri” başlıklı 4’üncü bölümünün 4.1.1’inci maddesinde “Kurulacak istasyonda birbiriyle aynı teknik özelliklerde 2 adet W Tip Kompresör tesis edilecektir. İleride kapasite artırımı düşünülerek 3. Kompresör ve ekipmanları için gerekli kaide ve boru kanalları hazır bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Mersin Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından açık ihale usulüyle 12.04.2021 tarihinde gerçekleştirilecek olan “CNG ve Akaryakıt Dolum İstasyonu Kurulumu Montajlı Mal Alımı” ihalesine ait ihale dokümanı kapsamında yer alan Sıkıştırılmış Doğalgaz (CNG) Dolum İstasyonu Kurulum İşine Ait Teknik Şartname’nin 4.1.1’inci maddesinde kurulacak istasyonlarda birbiriyle aynı teknik özelliklere sahip 2 adet W Tipi Kompresör tesis edileceğinin düzenlendiği görülmektedir.
26.02.2021 tarihinde ihale dokümanını indiren başvuru sahibinin, 02.03.2021 tarihinde itirazen şikayete konu ettiği husus hakkında idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.
İdarece 10.03.2021 tarihinde şikayete verilen cevapta “Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması hedeflenmektedir. Bu nedenle konu tarafımızca detaylı bir şekilde araştırılmıştır. Kompresör tipi belirlenirken mekanik anlamda verimliliğin yüksek olduğu kanaatine varılarak, W tip kompresör seçeneği düşünülmüştür.
İddia edildiği gibi W tipi kompresör bir marka, firma veya menşei ifade etmemektedir. İdaremizce tercih edilen kompresörün ülkemizde temini ile ilgili yapılan piyasa araştırmalarında; kompresörün birden fazla tedarikçisinin olduğu anlaşılmıştır.
Kompresörün dikey, yatay veya W tipi olması dinamik açıdan farklılık göstermektedir. Bu nedenle; İdare temin edeceği ürünün kullanıcısı olacağından bu seçeneği gözetme hakkını bulundurmaktadır.
Özetle; Üretici ve tedarikçi sayısı rekabet şartlarını oluşturduğundan, idaremizce W tip kompresör tercihen düşünülmüştür.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Yapılan inceleme kapsamında başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi adına 13.04.2021 tarihli ve E.2021/6745 sayılı Kurum yazısı ile “… Bu kapsamda şikayet konusu ve idarenin verdiği cevap birlikte değerlendirildiğinde; W tipi kompresör talebine yönelik düzenlemenin kompresörün verimliliğine, performansına etkisinin olup olmadığı, ihalede farklı tipte kompresör teklif edilmesine olanak tanınması durumunda idarenin ihtiyaçlarının teminine halel gelip gelmeyeceği, ayrıca düzenlemenin herhangi bir markaya, yerli veya yabancı firmaya yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediği hususlarında görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur. …” ifadelerine yer verilerek akademik bir kuruluştan teknik görüş talebinde bulunulmuştur.
02.06.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan akademik kuruluşun teknik görüş raporunda “… 1. W tipi kompresör talebine yönelik düzenlemenin kompresörün verimliliğine performansına etkisinin olup olmadığı;
Doğalgaz kompresörleri ile ilgili üretici ve satıcılar araştırıldığında görülmektedir ki,
Sinogas firması D,M,W,Z tipi kompresörlere sahip olup, W tipi kompresör özellikleri incelendiğinde ihalede belirtilen şartları sağladığı görülmektedir. http:/7www. repowerqas.com/product/mechnical-type-cng-compressor
GRAF S.p.A. şirketi B ve W tipi kompresörler satmaktadır. W tipi kompresör özellikleri incelendiğinde ihalede belirtilen şartları sağladığı görülmektedir.
(http://www.grafcnq.com/products/compressors/),
(http.//www.qrafcnq,com/wp-content/uploads/2016/09/GRF115-W ENG.pdf)
Denair şirketide Z,D,W,M tipi kompresörlere sahip olup, W tipi kompresör özellikleri incelendiğinde ihalede belirtilen şartları sağlayabileceği görülmektedir.
http://www.denair.net/CNG Compressor/CNG Compressor.html
Ayrıca yukarıdaki şirketlerin kompresör katalogları incelendiğinde W tipi dışındaki tiplerde de ihale şartnamesindeki özellikleri sağlayabilecek verimlilikte ve kalitede kompresörler yer almaktadır. Firmaların farklı tiplerdeki kompresörlerinin katalogları incelendiğinde, W tipi kompresör seçiminin daha verimli olacağı kanaatinin yanlış olduğunu görülmektedir.
2. İhalede farklı tipte kompresör teklif edilmesine olanak tanınması durumunda idarenin ihtiyaçlarının teminine halel gelip gelmeyeceği;
Aşağıdaki bir firmaya ait kompresör teknik özellikleri incelendiğinde aynı kapasiteye sahip B tipi W tipi kompresörler karşılaştırıldığında W tipinin güç tüketimi yönünden bir üstünlüğünün olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla farklı tip kompresör kullanımının bir sakınca oluşturmayacağı görülmektedir.
3. Düzenlemenin herhangi bir markaya yerli veya yabancı firmaya yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediği;
Teknik şartnamede “W tipi kompresör” ifadesi yerli veya yabancı birçok firmanın ihaleye girmesini sınırlandırılmaktadır. Fakat yurtdışında W tipi kompresör temin edilebilecek birden çok firma yer alması ihaledeki teknik şartnamelerin bir markaya yerli veya yabancı firmaya yönelik olarak düzenlenmediğini göstermektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; idarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre gerçekleştirecekleri ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ayrıca, idarece ihale konusu edilen alıma ilişkin teknik kriterlerin Teknik Şartname’de düzenleneceği ve bu kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.
İdarelerin ihalelere konu ettikleri ihtiyaçlarını tespit etmeleri, bu ihtiyaçlara yönelik teknik kriterler ve özellikler belirleme noktasında, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde davranmak şartıyla takdir yetkilerinin bulunduğu, bahse konu yetki kullanılırken, Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan temel ilkeler dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Söz konusu ihaleye ilişkin idarenin başvuru sahibinin şikayetine yönelik verdiği cevaptan; idarenin kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını hedeflediği, kompresör tipini belirlerken detaylı bir şekilde araştırmanın yapıldığı, kompresörün dikey, yatay veya W tipi olmasının dinamik açıdan farklılık arz ettiği ve W tipi kompresörün mekanik anlamda verimliliğinin yüksek olduğu, ayrıca W tipi kompresörün bir marka, firma veya menşei ifade etmediği gibi ülkemizde anılan kompresörün teminine ilişkin birden fazla tedarikçisinin de olduğu tespit edildiğinden rekabet şartlarının oluştuğu kanaatiyle idarece W tipi kompresörün seçildiği görülmektedir.
Ancak, idarece W tipi kompresörün mekanik anlamda verimliliğinin yüksek olduğu ve ihalede gerekli rekabet şartlarının oluştuğu ifade edilse de söz konusu iddiaya ilişkin akademik kuruluş tarafından hazırlanan teknik görüş raporu doğrultusunda; çeşitli doğalgaz kompresörleri üreticileri ve satıcılarının W tipi dışındaki diğer tiplerdeki (W, B, D, M, Z) kompresör kataloglarının incelenmesi sonucunda anılan ihaleye ilişkin hazırlanın Teknik Şartname’deki özellikleri sağlayabilecek verimlilikte ve kalitede kompresörlerin yer aldığı, dolayısıyla W tipi kompresör seçiminin daha verimli olacağı kanaatinin yanlış olacağı, aynı kapasiteye ait B tipi ve W tipi kompresör karşılaştırmasının yapıldığı, yapılan karşılaştırma sonucunda güç tüketimleri yönünden birbirlerine karşı bir üstünlüğünün bulunmadığı, bu nedenle farklı tip kompresör kullanımının bir sakınca doğurmayacağı, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesi gereği idarece istenilen W tipi kompresörün her ne kadar bir markaya veya yerli-yabancı bir firmaya yönelik olarak düzenlenmese de yerli veya yabancı birçok firmanın ihaleye katılmasını sınırlandırdığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.