Önceden Alınan Hizmet İçin Sonradan Şeklen Yapılan İhalenin Hukuka Aykırılığı Ve Ortada Gerçek Bir İhalenin Bulunmaması Sebebiyle İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Oluşmayacağı

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2017/3968

K. 2017/3899

T. 21.9.2017

* İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU ( Önceden Alınan Hizmet İçin Sonradan Şeklen Yapılan İhalenin Hukuka Aykırı Olduğu/Ortada Gerçek Bir İhalenin Bulunmaması Sebebiyle İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Oluşmayacağı – Suçun Oluşabilmesi İçin Kanunlarda Öngörülmüş İhale Usullerinden Biriyle Usulüne Uygun Yapılmış Ya da Yapılacak Bir İhale ve İş Olmasının Zorunlu Olduğu )

* GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU ( İhalenin Şeklen Yapılıp İhaleye Konu İşin Daha Önceden İcra Edildiğinin Anlaşılması Halinde İhale Komisyonu Kararı Öncesinde Alım İşlemlerini Yapan Daha Sonra Mevzuata Aykırı Belge Düzenleyerek Fiili Durumu Hukukileştirmeye Çalışan Kamu Görevlilerinin Görev Gereklerine Aykırı Hareket Ederek Alımın Gerçekleştirildiği Kişiye Yarar Sağladığı/İhaleye Girme Olanağı Bulunan Kişilerin Bu Olanaktan Yoksun Bırakılmaları Suretiyle de Onların Mağduriyetine Neden Oldukları )

* BASİT ZİMMET SUÇU ( İşler Yapılmadan Üçüncü Kişi Lehine Yarar Sağlama Kastıyla Ödeme Yapıldığının Anlaşılması Halinde Diğer Koşulların da Varlığı Halinde Zimmet Suçunun Oluştuğu )

* RESMİ BELGEDE SAHTECİLİK/DOLANDIRICILIK SUÇLARI ( Daha Önce Ödemeleri Yapılmış İşe veya Alıma Dair Yeniden Belge Düzenlenip Ödeme Yapılması Halinde Para Görevin Normal Fonksiyonu Gereği Verilmiş Olmadığından Koruma ve Gözetim Yükümlülüğü Bulunmayan Kişiler Yönünden Yasal Tevdi Unsurunun Gerçekleşmemesi Sebebiyle Kamu Görevlisinin Resmi Belgede Sahteciliği ve Kamu Kurumu Zararına Dolandırıcılık Suçunun İşlendiğinin Kabul Edilmesi Gerekeceği )

* ZAMANAŞIMI ( 765 S.K. Md. 202/1 Kapsamındaki Basit Zimmet Suçuna İlişkin Öngörülen Cezasının Üst Sınırına Göre 102/3 ve 104/2. Maddelerinde Belirtilen 10 Yıllık Asli ve 15 Yıllık İlave Zamanaşımı Sürelerinin Olduğu/Son Suç Tarihi İle İnceleme Günü Arasında Bu Sürenin Gerçekleştiği Anlaşıldığından Kamu Davalarının Zamanaşımı Sebebiyle Düşmesi Gerektiği )

* ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA ( Suçun İşlendiği Zaman Yürürlükte Bulunan Kanun İle Sonradan Yürürlüğe Giren Kanunların Hükümleri Farklı İse Failin Lehine Olan Kanunun Uygulanacağı ve İnfaz Olunacağı )

765/m.10/3, 104/2, 202/1

5237/m.7/2

5320/m.8/1

5271/m.223/8

ÖZET : Dava, ihaleye fesat karıştırma, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma, basit zimmet suçlarına ilişkindir.

Önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması sebebiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna dair olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma dair yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi sebebiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunun işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, dosya kapsamına göre sanıklara yüklenen suçun sübutu halinde 765 Sayılı TCK’nın 202/1. maddesi kapsamındaki basit zimmet suçunu oluşturabileceği, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Kanun’un 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 10 yıllık asli ve 15 yıllık ilave zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihi 2001 yılı ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükmün bozulmasına, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı sebebiyle düşmesine karar verilmiştir.

DAVA : Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Ceza miktarına göre koşulları bulunmadığı gibi sanık müdafiin süresinden de sonra olduğu anlaşılan vaki duruşma isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Mahkemece özetle; “Sanığın İl Sağlık Müdürlüğü İdari ve mali İşler Şube Müdür vekili, diğer sanığın da, … Tic. Ltd. Şti sahibi ve yetkili müdürü olduğu, sanığın hizmet binasının tamirat, tadilat ve onarımına karar vermeleri üzerine yapılacak inşaat, tamirat ve tadilat işlerinin diğer sanığın sahibi bulunduğu inşaat firmasına yaptırılmasını ve ihalelerde sanığın kazanç sağlamasını temin için aralarında gizlice anlaştıkları, bu anlaşma uyarınca henüz tamir ve tadilat talepleri onaylanmadan ödenek talepleri konusunda Bakanlıktan olumlu görüş ve ödenek çıkmadan, yaptırılması düşünülen işlere yönelik inşaat, tamirat ve tesisat projeleri yapılıp keşif özetleri hazırlanmadan sanığın şirketi tarafından tamirat ve onarım işlerinin yapımına başlanıldığı, gerekli onaylar çıkıp, ödenekler genel bütçe ve fon hesaplarından gönderildikten sonra da anlaşmalarının aksamaması, aralarındaki gizli anlaşmanın yaşama geçirilebilmesi içinde ihale yasa ve mevzuatlarına aykırı şekilde hareket edip, üçüncü kişilerin ihalelere girişinin önüne geçmek için yapılması gereken işleri küçük tamirat ve onarım olarak gösterecek, buna uygun olarak da parasal miktarları mevzuatın izin verdiği miktarlarda olacak şekilde genel bütçeden ve fonlardan gönderilen ödeneklerin kullanımını için bölmek suretiyle küçük tamirat ve onarım ihalesi olarak hazırladıkları, ihale konusu işleri parçalara bölerek pazarlık usulü veya emanet usulü yöntemini uygulayarak hiçbir duyuru ve ilan yoluna başvurmadan sanığın firması olan … ltd. şti. tarafından yapılması yönünde ihaleler ve anlaşmalar yaptıkları,

Bir kısım iş ve işlemlerin sanık tarafından daha önceden yapılmasına rağmen prosedür gereği düzenlenmesi gereken ve yapılması gereken iş ve işlemler ile düzenlenmesi gereken belgelerin sonradan ve geçmiş tarihli olarak düzenlenmesini temin ettikleri,

Genel bütçeden gönderilen ödenekler yanında Sağlık ve Sosyal Yardım Vakfı kaynaklarından da faydalanılmak suretiyle yapılması planlanan tüm işlerin yapılmasını sağladıkları, bu yapılan işler sırasında malzeme ve iş miktarını yüksek göstererek, yapılmayan veya kullanılmayan bir kısım malzemeleri kullanılmış gibi göstererek değişik bilirkişi raporlarına göre miktarlar değişmekle birlikte müteahhite fazla ödemelerde bulunulmasını sağladıkları,

15.08.2001 tarihinde gönderilen ödeneği geri iade etmemek ve 25.000.TL tutarındaki ödeneği birlikte irtikap edebilmek için daha önce ihale konusu yapılarak alımı ve ödemeleri yapılmış asma tavan yapımı, alçı asma tavan ve kartonpiyer yapımı işi için tekrar pazarlık usulüyle ihale evrakları tanzim edip veya görevlerini kötüye kullanarak bu yönde evraklar tanzim edilmesini sağlayarak fahiş sayıda ve miktarda alçıpan ve profil demir alınması, kartonpiyer için malzeme alımı, alçıpan yapıştırıcı alınmasına karar verip, bu malzemelerin kullanılacağı inşaat ve tamirat işlerinin yapımı için de alçıpan ve profil işçiliği ihaleleri düzenlendi gibi göstererek gelen bu 25.000.TL ödeneği sarf etmiş gibi göstermek suretiyle birlikte irtikap ettikleri, düzenledikleri gerçek dışı ihale ve muayene komisyon belgeleriyle ödemenin sanığa ihaleler ile alımı ve yapımı kararlaştırılan malzeme ve işlerin bedeli olarak ödendi göstererek, sanığın da buna yönelik fatura, irsaliye v.s düzenlemek suretiyle iştirakiyle 25.08.2001 tarihinde gönderilen 25.000.TL’yi irtikap ettikleri,

25.08.2001 tarihli ödenek ile alındığı ve yapıldığı iddia edilen malzemenin hiç alınmadığı ve buna bağlı herhangi bir imalatın yapılmadığı, müfettiş incelemesinin başlaması üzerine aceleyle ihale konusu olan ve yapılan işten arta kaldığı ve kullanılmadığı iddia edilen malzemenin daha sonra temin edilerek Kaynarca Sağlık Ocağı deposuna konulduğu, alınmayan ve kullanılmayan malzeme için açılan işçilik ihalesinin de bu koşullarda hiç yapılmadığı,” kabul edilerek sanıklar hakkında mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de;

SONUÇ : Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11-119 E. 2006/15 Sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması sebebiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna dair olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma dair yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi sebebiyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçunun işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği, dosya kapsamına göre sanıklara yüklenen suçun sübutu halinde 765 Sayılı TCK’nın 202/1. maddesi kapsamındaki basit zimmet suçunu oluşturabileceği, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Kanun’un 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 10 yıllık asli ve 15 yıllık ilave zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihi 2001 yılı ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2 ile 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 Sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE, 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.