İsteklinin İtirazen Şikayet Dilekçesinde Yeni İddiada Bulunmasına Dair Danıştay Kararı

İsteklinin İtirazen Şikayet Dilekçesinde Yeni İddiada Bulunmasına Dair Danıştay Kararı

Karar No              : 2019/MK-167

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/192538 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 133 Ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım ,Yapım Ve Onarımı İle Kar Ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2018/192538 ihale kayıt numaralı “Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü 133 ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarımı ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1355 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Varyap Mad. Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 30.10.2018 tarihli ve E:2018/1888, K:2018/2476 sayılı kararı ile “Dava dosyasının incelenmesinden, Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü’nce 11.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğü 133 ve 135 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak “(1)İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde istenilen kendi malı araçların, makinelerin ve söz konusu makinelere yönelik olarak aranılan özelliklerin ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve işin yapımı için gerekli olmadığı, bu kapsamda ihale ilanında ve dokümanında istenilen araçlara ilişkin 2010 ve 2015 model olma şartı ile kar mücadelesi için istenilen kamyonun 290 hp gücünde olma şartının ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu, çöp haznesinin 6 m3 kapasiteli olma şartına ait herhangi bir açıklama getirilmediği, öte yandan, ihale ilanında ve dokümanında araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği, (2)Kendi malı olarak istenilen tesis, makine ve teçhizatın tevsiki hususunda İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı şekilde düzenlendiği” iddiaları ile davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulu’nun 18.07.2018 tarih ve 2018/UY.II-1355 sayılı kararı ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu 18.07.2018 tarih ve 2018/UY.II-1355 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında özetle; “…başvuruya konu ihale kapsamında istenilen toplam 115 makine, araç ve ekipmanın sadece 17 tanesinde isteklinin kendi malı olması şartı getirildiği tespit edilmiş olup, ihale konusu işin niteliği ve süresi dikkate alındığında bahse konu makine, araç ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, … kendi malı olması istenen araç ya da ekipmanların 15 adedinin asgari model yılının 2010 yılı olarak belirlendiği, ihale tarihinin 11.06.2018 olduğu dikkate alındığında, idarece belirlenen asgari model yılı ile kar mücadelesinde kullanılacak kamyonların en az yarısının 290 hp gücünde olması yönünde yapılan düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, bu çerçevede kendi malı ekipmanlara ilişkin iddia konusu edilen bahse konu özelliklerin, idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, … idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin vakumlu süpürge makinasının 6 m3 çöp kapasiteli olma özelliğine ilişkin iddianın idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almadığı dikkate alındığında, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanun ’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, …İdare tarafından kendi malı olarak istenilen ekipmanların tevsikine ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde yapılan düzenlemede, kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanların ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edileceği, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından hazırlanan raporda incelemenin yapıldığı unsurlara ait tevsik edici bilgi ve belgelerin (ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine de kayıtlı olduğuna dair belgeler) rapor ekinde sunulması gerektiği, …”serbest muhasebeci raporu” ile tevsik edilebileceği yönünde bir düzenleme yapılmadığı görülmekle birlikte, idarece yapılan düzenleme ile mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenmediği, dolayısıyla mevzuatta yer verilen serbest muhasebeci tarafından düzenlenmiş rapor ile tevsik yöntemine yer verilmemiş olmasının kendi malı olma hususunun tevsikini engeller nitelikte olmadığı…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikayet başvurunun reddine karar verildiği görülmektedir.

Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 1. iddiada yer verilen “dava konusu ihale kapsamında istenilen araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına” ilişkin kısım hakkında dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, dolayısıyla, davacının 1. İddiasının 5. Kısmı yönünden davalı idarece eksik inceleme ile işlem tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu kurul kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Mahkememizin bu kararı, dava konusu kurul kararında yer alan diğer iddialarla ilgili herhangi bir hukuka uygunluk ya da hukuka aykırılık belirlemesi içermemekte olup, davacının 1. İddiasının 5. kısmı yönünden idarece yeniden değerlendirilme yapılmak suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin yukarıda belirtilen gerekçeyle iptaline…” karar verilmiştir.

Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-423 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1355 sayılı kararının “dava konusu ihale kapsamında istenilen araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına” ilişkin iddiası ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, anılan iddianın esasının yeniden incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-423 sayılı kararı doğrultusunda “ihale kapsamında istenilen araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağı” iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde, 16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-94 sayılı Kurul kararı ile “Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Ankara 6. İdare Mahkemesinin 30.10.2018 tarihli ve E:2018/1888, K:2018/2476 sayılı kararının Kurum tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11.03.2019 tarihli ve E:2019/40, K:2019/717 sayılı kararında “…Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, idare tarafından, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından Kurul’a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen, “araç üstüne takılan ekipmanlara ait özelliklerin ihaleye katılımı daralttığı, araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik olmayıp, gerektiğinde kısa sürede imalatı ve tadilatı yapılabilen özellikler olduğu, ancak araç üstü ekipmana ait özellikler aracın şase numarasına işleneceğinden bir ihaleye göre çöp haznesi uygun olan araç sahibi isteklinin, başka bir idarenin belirleyeceği özelliklere uymayacağı, böylelikle ihaleye katılım ve rekabet engellenerek kaynakların verimli kullanılması ilkesini ortadan kaldıracağı” iddiasına karşı, Kurul’ca, “net ifadeler ile hangi özelliklere itiraz edildiğinin anlaşılamadığı, ihale konusu işin niteliği ve süresi dikkate alındığında bahse konu makine, araç ve ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, idarece iddia konusu hususlara yönelik olarak “en az” ve “asgari” ifadeleriyle değer aralıklarının belirtildiği, ayrıca kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği” hususu belirtilmek suretiyle davacı şirketin bu iddiasının karşılandığı görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirketin 1. iddiasının V. kısmı yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, Mahkemece dava konusu Kurul kararında yer alan diğer iddialarla ilgili herhangi bir hukuka uygunluk ya da hukuka aykırılık değerlendirmesinin yapılmadığı anlaşılmakla,   

 1- Mahkemece incelenmeyen davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının IV. Kısmının incelenmesine gelince;

4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet dilekçesinde yer almayan iddiaların da itirazen şikâyet dilekçesine konu edilebileceği anlaşılmakla birlikte; şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceği ve itirazen şikâyete gidebilmek için de usulüne uygun şikâyet başvurusu gerektiğine göre, bu uyuşmazlık özelinde Kurul’un tüm iddiaları incelemesinin usulüne uygun olmayan şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun’un zorunlu olarak aradığı “şikâyet” aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmasına neden olacağından, davalı idarece, şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle, davacı şirketin “vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma şartına ilişkin” iddiası yönünden esasa girilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bu itibarla, Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

27.12.2018 tarihli ve 2018/MK-423 sayılı Kurul kararının iptaline,

2-  16.01.2019 tarihli ve 2019/UY.II-94 sayılı sayılı Kurul kararının iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 18.07.2018 tarihli ve 2018/UY.II-1355 sayılı kararının, 1’inci iddia kapsamında yer alan “ihale kapsamında istenilen araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağı” iddiası ile ilgili kısım açısından hukuken geçerliliğini koruduğuna,

4- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 1’inci iddia kapsamında yer alan “vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma şartına ilişkin” iddianın esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.