İş Ortaklığının Tür Değiştirmesiyle İş Deneyim Belgesinin De Kullanılabileceği İleri Sürülmekte İse De, Bu Durumun Kanun’da Belirtilen Bir Yıllık Ortaklık Şartını Ortadan Kaldırmayacağı

Karar No              : 2017/MK-495

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/409359 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı 2017-2018 Yılları 24 Ay (01/01/2017-31/12/2018) Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı İdari ve Mali İşler Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/409359 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı 2017-2018 Yılları 24 Ay (01/01/2017-31/12/2018) Malzemesiz Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak İzer Temizlik Hizmetleri Yemek Peyzaj Bilgisayar İlaçlama Turizm İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 11.01.2017 tarihli ve 2017/UH.I-206 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Hns İnsan Kay. Öz. Sağ. Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 15.05.2017 tarihli ve E:2017/436, K:2017/1409 sayılı kararında “…Bakılan davada, Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. ile Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı Ticari İşletmesi adı altında 03.08.2015 tarihli ve 8875 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan ve 182677 ticaret sicil no ile 29.07.2015 tarihinde tescil edildiği, söz konusu ticari işletmede nevi değişikliğine gidilerek 05.08.2015 tarihli ve 8877 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan ve aynı ticaret sicil numarası ve 31.07.2015 tarihli tescil ile Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti’ye dönüştürüldüğü, ardından 11.11.2016 tarihli ve 9196 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde ilan ve aynı ticaret sicil numarası ile unvan değişikliğine gidilerek HNS İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Ltd. Şti unvanını aldığı ve davaya konu oluşturan ihaleye bu unvanla katılan davacı şirketin ilk olarak iki ayrı limited şirket tarafından adi ortaklık şeklinde oluşturulan ticari işletme adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile bu ihaleye katıldığı görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu olayda, adına iş deneyim belgesi düzenlenen adi ortaklığın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca tahdidi olarak sayılan ticari ortaklıklar arasında yer almadığı ve nevi değişikliğinin sadece 6102 sayılı Yasa uyarınca sayma yoluyla belirlenen ortaklıklar arasında yapılabileceği, adi ortaklığın tür değiştirme yoluyla limited şirkete dönüşemeyeceği ve adi ortaklık adına düzenlenen iş deneyim belgesinin limited şirket tarafından kullanılamayacağı değerlendirmesi ile davaya konu işlem tesis olunmuştur.

Davaya konu olayın yukarıda aktarılan gelişim süreci ile mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. ile Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Niftem Nilay Temizlik Adi Ortaklığı Ticari İşletmesinin nevi değişikliği suretiyle dönüştüğü Niftem Nilay Temizlik San. Tic. Ltd. Şti’nin yeni unvanı olan HNS İnsan Kaynakları Özel Sağlık ve Temizlik Hizmetleri San. Ltd. Şti unvanı ile ihaleye katılan davacı şirketin, tüm aktif pasifleriyle bir bütün olarak devamı niteliğinde bulunduğu adi şirket adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin sağladığı haklardan yararlanabileceği sonucuna varılmış olup bu belgenin yeterli olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 14.06.2017 tarihli ve 2017/MK-244 sayılı kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 11.01.2017 tarihli ve 2017/UH.I-206 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada Kurum tarafından Danıştay Onüçüncü Dairesine yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 04.10.2017 tarihli ve E:2017/1479, K:2017/2498 sayılı kararında “…Uyuşmazlıkta, Nif-Tem Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turizm İnş. ve Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. ile Nilay Temizlik Gıda Tabldot San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının tür değiştirmesiyle iş deneyim belgesinin de kullanılabileceği ileri sürülmekte ise de, bu durumun Kanun’da belirtilen bir yıllık ortaklık şartını ortadan kaldırmayacağı veya bu şarta istisna getiremeyeceği açıktır. Aksi durumun kabulü, iş ortaklıklarının ticaret şirketine dönüştürülmesi yoluyla Kanunda aranan bir yıllık süreye tâbi olunmaması şeklinde bir uygulamaya neden olacağı ve Kanun koyucunun iş deneyim belgelerinde belirtilen sürenin aranması konusundaki amacıyla bağdaşmayacağı gibi, iş ortaklığı adına düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, iş ortaklığının ortakları ve iş ortaklığının devredildiği şirket tarafından mükerrer kullanımına da sebep olabilecektir.

Bu durumda, davacı şirketçe söz konusu iş deneyim belgesi kullanılamayacağından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” denilerek Ankara 5. İdare Mahkemesinin 15.05.2017 tarihli ve E:2017/436, K:2017/1409 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 14.06.2016 tarihli ve 2017/MK-244 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kamu İhale Kurulunun 11.01.2017 tarihli ve 2017/UH.I-206 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.