İş Ortaklığı Tarafından Sözleşmeye İstinaden Düzenlenen İş Deneyim Belgesinin 4734 Sayılı Kanun Kapsamında Yapılan İhalelerde İş Deneyiminin Belgelendirilmesi Amacıyla Kullanılabileceği

Karar No              : 2018/MK-5

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/121222 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Opera Binası Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından yapılan 2017/121222 ihale kayıt numaralı “İzmir Opera Binası Yapılması” ihalesine ilişkin olarak, Yenigün İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. – Deda Perde Sis.İnş.Dek.Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu  tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 16.08.2017 tarihli ve 2017/UY.III-2255 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Çağdan Müh. Müt. San. ve Tic. A.Ş. – Waagner-Biro Austria Stage Systems AG. Konsorsiyumu tarafından açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 07.12.2017 tarihli ve E:2017/2778, K:2017/2944 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden; İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile 26/4/2017 tarihinde yapılan 2017/121222 ihale kayıt numaralı “İzmir Opera Binası Yapılması” ihalesinde değerlendirme dışı bırakılan Yenigün İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Deda Perde Sis. İnş. Dek. Taah. San. Tic. Ltd. Ştİ. Konsorsiyumu tarafından 22/6/2017 tarihinde davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet dilekçesinde 8 iddiaya yer verildiği, bunlardan “5) İhale üzerinde bırakılan konsorsiyumun özel ortağı olan davacılardan Waagner-Bıro Austria Stage Systems AG tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. Maddesi ile iş deneyim belgesine ilişkin şartlan düzenleyen 43 ve devamı maddelerine aykırılık taşıdığı,” iddiası üzerine yapılan inceleme sonucunda, davacı konsorsiyumun özel ortağı Waagner-Bıro Austria Stage Systems AG tarafından teklifi kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan belgenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39.16. madde hükmüne aykırılık teşkil ettiği ve davacının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmış, bu kapsamda ihalede geçerli teklif kalmayacağı anlaşıldığından dava konusu 16/08/2017 tarih ve 2017/UY.III-2255 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşmenin tamamlanması şartıyla son on beş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin sunulması, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre iş sahibinin adı veya ünvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya ünvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş olması gerektiğinin belirtildiği; idarece yapılan değerlendirmede, belgede işin bitim tarihine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği gerekçesiyle belgenin iş deneyiminin belgelendirilmesi amacına yönelik olarak kullanılabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılarak ihalenin iptal edildiği, uyuşmazlığın belgenin bu kısmına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

İdarelerce ihale sürecinde iş deneyim belgesi talep edilmesindeki amaç, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili daha önceki tecrübesini ispatlayabilmesidir. Kamu İhale Kanunu’nda ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde öngörülen şartların karşılıklı haklar ve borçlar içeren iki taraflı bir sözleşme sonucunda edimini kusursuz olarak ifa eden yüklenicinin tecrübesini ortaya koymak amacıyla getirildiği açıktır. Bu bağlamda iş deneyimine konu olan sözleşmede işin %85’inin sağlandığı, ilk sözleşme bedelinin tamamlandığı, bu bedelle bitmediği için iş artışına gidildiği ve işin 2017 yılının sonunda bitirilmesinin planlandığı, bu sebeple ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyiminin kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Mevzuat hükümleri, iş deneyimi için sunulan belgelerin mutlaka işin bitirildiği anlamına gelen “iş bitirme belgesi” niteliğinde olmasını zaruri kılmayıp işin %80 oranında kusursuz olarak bitirilmiş olması halinde devam eden işleri de kabul etmekte, bu durumda belge iş bitim belgesi değil iş durum belgesi vasfında olmakta, kesin bitirme tarihinin yazılı olmaması deneyim belgesinin bu vasfını ortadan kaldırmamakta, belge iş durum belgesi olduğu için de doğal olarak muhtemel bitim tarihinin yazılması gerekmektedir. Bu tarih iş henüz tamamlanmadığı için kesin bir tarih olarak belirtilememektedir. Kaldı ki, belgede “işin 2017 yılı sonuna kadar bitirilmesi planlanmıştır” şeklindeki ibare işin muhtemel de olsa bitim tarihine dair belirlenebilir bir anlam taşımaktadır. Zira Borçlar Kanununun ve Borçlar Hukukunun genel kural ve ilkelerinden 2017 yılı sonunun 31/12/2017 tarihi olduğu ve ifadenin belirli bir tarihi işaret ettiği sonucu çıkmaktadır. Yani iş deneyim belgesinde iş bitirilmiş olmasa da belgede kesin bir tarih belirtilmesi zaruretinin mevcut olduğu şeklindeki bir yorum kabul edilse dahi olayımızdaki belgede şekil şartı yerine gelmiş olmaktadır.

Bu durumda davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sözleşmeye istinaden düzenlenen iş deneyim belgesi, 4734 Sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceğinden ve iş deneyim belgesi bu haliyle geçerli olduğundan aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 16.08.2017 tarih ve 2017/UY.III-2255 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.