İhaleye Teklif Veren Söz Konusu İki Tüzel Kişi İsteklinin Tekliflerini İmzalayan Şirket Müdürlerinin “Karı-Koca” Olması Ve Aynı Adreste İkamet Ediyor Olmaları Durumunun, İsteklilerce İrade Birliği İçinde Hareket Edildiği Ve Birbirlerine Ait Teklif Bilgilerinden Haberdar Olabilecekleri Yönünde Kuvvetli Karine Oluşturmaya Yeterli Olduğu

İhaleye Teklif Veren Söz Konusu İki Tüzel Kişi İsteklinin Tekliflerini İmzalayan Şirket Müdürlerinin “Karı-Koca” Olması Ve Aynı Adreste İkamet Ediyor Olmaları Durumunun, İsteklilerce İrade Birliği İçinde Hareket Edildiği Ve Birbirlerine Ait Teklif Bilgilerinden Haberdar Olabilecekleri Yönünde Kuvvetli Karine Oluşturmaya Yeterli Olduğu

Karar No              : 2021/UY.II-1014

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/12972 İhale Kayıt Numaralı “Muğla İli Menteşe İlçesinde 1 Adet, Milas İlçesinde 1 Adet Toplamda 2 Adet Okul Güçlendirme ve Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı Yatırım İzleme Müdürlüğü tarafından 09.02.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muğla İli Menteşe İlçesinde 1 Adet, Milas İlçesinde 1 Adet Toplamda 2 Adet Okul Güçlendirme ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Se-Pe-Co İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin 19.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.04.2021 tarih ve 17259 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/614 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale komisyonu tarafından şirketlerinin ortakları ile diğer istekli Onuk Grup Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin ortakları arasında kardeşlik ve karı kocalık ilişkisinin bulunması ve aynı adreste ikamet edilmesi nedenleri ile her iki şirketin birbirinin teklifinden haberdar olduğu değerlendirmesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi uyarınca “birden fazla teklif sunma” gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği; bu kararın hukuka aykırı olduğu zira; isteklilerin ortaklarının birbirinden farklı olduğu; isteklilerin birbirinin teklifinden haberdar olabileceği hususunun kesinlik taşımayıp varsayımdan ibaret olduğu; tereddüt yaratmayacak şekilde kesin delillerle ispat edilmediği; şirketlerin şahıs şirketi değil, sermaye şirketi olduğu, akrabalık veya karı kocalık ilişkisi bulunan kişilerin sermaye şirketlerine ortak olmasına ve ihalelere katılmasına hukuken engel bulunmadığı; isteklilerin birbirlerinin teklifinden haberdar olduğunu kabul etmek için yargı kararlarında, isteklilerin aynı adreste faaliyet göstermesi, aynı telefon numaralarını kullanmaları; geçici teminat mektuplarını aynı bankadan peş peşe almaları, teminat mektuplarının peş peşe verilmesi, aynı IP’li cihaz üzerinden doküman indirilmesi, teklif zarfları üzerinde benzer ifadelerin yer alması gibi birden fazla kriterin bir arada bulunması koşulunun arandığı; akrabalık ilişkisinin tek başına yasak fiil ve davranış değerlendirmesi yapılması için yeterli olmadığı; başvuru konusu ihalede, şirketlerin adreslerinin, geçici teminatlarının, teklif bedellerinin, elektronik ihaleye teklif sundukları IP adreslerinin birbirinden farkı olduğunun görüleceği; ortakların şahsi adreslerinin kişisel veri niteliğinde olduğu; bu nedenlerle idare tarafından yapılan değerlendirme ile değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

…

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.             d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.            

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un dördüncü kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde, “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket  ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede yeterlik bilgileri tablosu sunulduğu ve tekliflerin elektronik ortamda alındığı; iki kısımdan oluştuğu, başvuru sahibi isteklinin iki kısma da teklif verdiği; bu kısımlar için ihale komisyonunun 1 ve 2 nolu kararları ile aynı gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının ardından iki kısım için idareye ayrı ayrı aynı iddia ile şikayet başvurusunda bulunduğu; idarenin iki kısım için de aynı şekilde şikayete cevap verdiği; bunun üzerine Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

İhalenin 1. kısmı olan Muğla İli Menteşe İlçesi Gazi Anadolu Lisesi Güçlendirme ve Onarım İşine ilişkin 1 no’lu ihale komisyonu kararında ve ihalenin 2. kısmı olan Muğla İli Milas İlçesi Mehmet Akif Ersoy Mesleki Teknik Anadolu Lisesi Güçlendirme ve Onarım İşine ilişkin 2 no’lu ihale komisyonu kararında; “Se-Pe-Co İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin teklif değerlendirmesinde; Ontaş Yapı Mimarlık Tekstil ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. Sahibi/Yöneticisi Cemal YILBOĞA’nın 15/02/2021 tarihinde 8464 sayı ile kayda alınan şikayet dilekçesindeki hususlar da dikkate alınarak değerlendirilmiş ve Se-Pe-co İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ile Onuk Grup Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ihalemize teklif verdikleri şirket ortaklarının EKAP’tan yasaklılık sorgulaması sırasında aynı adreste ikamet ettikleri görülmüştür.

17/02/2021 tarih 3068 sayılı Kurum yazımız ile İl Nüfus Müdürlüğü’nden Se-Pe-Co İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Ortakları…yerleşim yeri bilgileri ile aralarında herhangi bir akrabalık ilişkisi (baba oğul, kardeş veya evlilik bağı vb.) olup olmadığı hususu sorulmuştur.

İl Nüfus Müdürlüğü tarafından 17/02/2021 tarih ve 2089.23 sayı ile cevap yazısında… ikametgah adreslerinin aynı olduğu görülmüştür.

Bu durum, aynı İhaleye teklif sunan şirketler arasında hissedarlık, hâkim etki, hisse devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya başka bir ad altında çalışıyor olması gibi durumlardan kaynaklanan organik bağın rekabetin sağlanması ilkesine aykırı sonuç doğurduğu da dikkate alınarak; “isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunduğuna ilişkin varlığının ortada olması nedeniyle hayatın olağan akışı çerçevesinde her iki isteklinin birbirlerinin teklif tutarlarından haberdar olmaması İhtimalinin söz konusu olmadığı ve bahsi geçen isteklilerin aynı İhaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde kuvvetli bir karine oluşturduğu sonucuna ulaşıldığından” Onuk Grup Yapı Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin 4734 Sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendine göre değerIendirme dışı bırakılarak, KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yasak fiil ve davranış olarak değerIendirilerek yasaklama işlemi yapılmasına karar verilmiştir.” denilmiştir.

İhale işlem dosyasında bulunan Ticaret Sicili Bilgileri Sorgulama Sonucu belgesinde belirtildiği üzere Se-Pe-Co İnşaat Taahhüt Mimarlık Mühendislik Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi ortakları … ikametgah adreslerinin aynı olduğu şeklinde idarece yapılan tespitlerin dayanağı olarak ihale işlem dosyasında adres bilgilerini gösteren EKAP yasaklılık teyit çıktıları ile Menteşe İlçe Nüfus Müdürlüğü ile yapılan yazışmaların ve cevaplarının bulunduğu; idarece tespit edilen akrabalık ve aynı adres durumlarının bu belgelerden anlaşılabildiği; ihale işlem dosyasında ayrıca Kamu İhale Kurumu Elektronik Kamu Alımları Dairesi’ne yazılan tarihli yazıda, doküman indirilen ve elektronik teklif verilen bilgisayarların IP numaralarının sorulduğu; gelen cevabi yazıda  söz konusu numaraların farklı olduğu bilgisinin verildiği görülmüştür.

Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) ve (d) bentlerinde rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu doğrultuda da ihalenin Kanunun temel ilkelerine uygun biçimde yürütülmesi ve sonuçlandırılması, öngörülen usul kurallarına uygunluk yanında bu sürecin doğal akışını bozacak bir kısım açık veya örtülü davranışların yapılmaması gerektiği dikkate alındığında, ihalelerde isteklilerce gerçekleştirilen eylemlerin anılan bentler kapsamında yasak fiil ve davranış olarak nitelendirilebilmesi için, Kamu İhale Kurulu kararlarında birden fazla eylemin birlikte değerlendirilmesi ve irade birliği çerçevesinde birlikte hareket edildiğine dair güçlü kanıtların bulunması koşulu aranmaktadır.

Yapılan incelemede elde edilen tüm tespitler birlikte değerlendirildiğinde; ihaleye teklif veren söz konusu iki tüzel kişi isteklinin tekliflerini imzalayan şirket müdürleri … ile …’un “karı-koca” olması ve aynı adreste ikamet ediyor olmaları durumunun, isteklilerce irade birliği içinde hareket edildiği ve birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli karine oluşturmaya yeterli olduğu; bu durumda, anılan istekliler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı şekilde ihaleye dolaylı olarak birden fazla teklif verildiğine dair kuvvetli bir karinenin oluştuğu ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı şekilde rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla idarece başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.