İhaleye Katılacaklara Yasaklılık Sorgulaması

Karar No              : 2020/UH.I-1006

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/101979 İhale Kayıt Numaralı “İzmir Güney Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dâhilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım (Kısmi Zamanlı)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 24.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir Güney Alanları Bakım Şube Müdürlüğü Sorumluluk Alanları Dâhilinde Bulunan Karayolları Kavşaklarının ve Kent Ormanlarının Islahı Bakım (Kısmi Zamanlı)” ihalesine ilişkin olarak Oben Dan. Bil. İş. Eğ. İnş. Tem. Yem. ve Tur. San. Tic Ltd. Şti.nin 28.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.05.2020 tarih ve 20729 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/805 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

2) Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., İz Erbey Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ve Odin Kur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında, tüzel kişiliğin son durumuna ilişkin olarak ortakların, üyelerin ve yönetimindeki görevlilerin adı, soyadı, ortaklık oranları ile T.C. kimlik numarası bilgilerini gösterir belgelerin sunulmadığı, idare tarafından söz konusu tüzel kişiliklerin, ortaklarının ve yönetimindeki görevlilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadıklarına ilişkin sorgulama yapılmadığı,

3) Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., İz Erbey Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ve Odin Kur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında; teklif zarfı, teklif mektubu ve teklif cetvelini imzalayan vekile ait imza beyannamesinin sunulmadığı,

…

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

…

Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

 Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde (1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) İhale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin, 

…

idarelerce istenilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

…

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur…

2) Vekâleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinde “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dâhil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; istekliler tarafından teklif dosyasında, tüzel kişi olmaları halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin son durumuna ilişkin olarak ortakları, üyeleri veya kurucuları ile yönetimindeki görevlileri belirten ticaret sicili gazetesi/gazetelerinin veya bu hususları gösteren belgelerin sunulması gerektiği, söz konusu gazete veya belgelerde tüzel kişiliğin ortaklarının ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranlarının (halka arz edilen hisseler hariç) belirtilmesinin zorunlu olduğu; ayrıca vekâleten ihaleye katılma halinde istekliler tarafından teklif dosyasında vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

– Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında 14.11.2018 tarihli ve 9702 sayılı, 05.12.2018 tarihli ve 9717 sayılı, 27.12.2018 tarihli ve 9733 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu; 14.11.2018 tarihli ve 9702 Sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde; şirketin tek ortaklı (Ender Çevik) bir limited şirket olduğunun ve bahse konu ortağın aksi karar alınıncaya kadar şirketi temsile münferiden yetkili müdür olarak seçildiğinin ifade edildiği, 05.12.2018 tarihli ve 9717 sayılı ticaret sicili gazetesinde ise söz konusu ortağın T.C. kimlik numarası bilgisine yer verildiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda anılan istekli tarafından teklif dosyasında Ender Çevik’e ilişkin olarak sunulan imza sirkülerinde yer alan örnek imza ile teklif zarfı, teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imzaların uyumlu olduğu, vekâleten ihaleye katılma durumunun söz konusu olmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin söz konusu hususlara yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

– İz Erbey Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında 16.03.1998 tarihli ve 4502 sayılı, 28.12.2010 tarihli ve 7717 sayılı, 25.07.2011 tarihli ve 7865 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu, 28.12.2010 tarihli ve 7717 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde 10 yıl süreyle Ali Erbey’in şirket temsil ve ilzama münferiden yetkili müdür olarak atandığının ifade edildiği, bu kapsamda bahse konu istekli tarafından Ali Erbey’e ilişkin olarak sunulan imza sirkülerinde T.C. kimlik numarası bilgisine yer verildiği, imza sirkülerinde yer alan örnek imza ile teklif zarfı, teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imzaların uyumlu olduğu, vekâleten ihaleye katılma durumunun söz konusu olmadığı tespit edilmiştir.

Öte yandan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasında yapılan inceleme neticesinde bahse konu istekliye ilişkin olarak yayımlanan 09.03.2015 tarihli ve 8774 sayılı ticaret sicili gazetesinde şirketin tek ortaklı (Ali Erbey) bir limited şirkete dönüştüğünün belirtildiği görülmüş olup, anılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan ticaret sicili gazetelerinde tüzel kişiliğin ortaklık durumuna ilişkin bilgilerinin yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu hususa yönelik iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

– Odin Kur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında sunulan 22.11.2019 tarihli ve 9957 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin tek ortaklı (Erdal Ayverdi) bir limited şirket olduğunun ve bahse konu ortağın aksi karar alınıncaya kadar şirketi temsile münferiden yetkili müdür olarak atandığının ifade edildiği, bu kapsamda anılan istekli tarafından Erdal Ayverdi’ye ilişkin olarak sunulan imza sirkülerinde T.C. kimlik numarası bilgisine yer verildiği, imza sirkülerinde yer alan örnek imza ile teklif zarfı, teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imzaların uyumlu olduğu, vekâleten ihaleye katılma durumunun söz konusu olmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin anılan hususlara yönelik iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “idare tarafından söz konusu tüzel kişilikler, tüzel kişiliğin ortakları ve yönetimindeki görevliler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadıklarına ilişkin sorgulama yapılmadığı” yönündeki iddiası aşağıda incelenmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan              

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir…” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak…” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar,…2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddelerinin 2’nci fıkraları uyarınca;

1) İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında,

2) Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;

i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,

ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

…

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi…gerekmektedir.

…

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

…

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 17’nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17’nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “…30.5.2. 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42’nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11’inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından; idareler tarafından ihale tarihi itibariyle tüm isteklilere ilişkin olarak yasaklılık sorgulaması yapılması gerektiği, yasaklılık sorgulamasının; sermaye şirketleri için sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortaklar, hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklar, teklifi imzalayan kişiler ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilere ilişkin olarak yapılacağı, yasaklı olunmasına rağmen doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına ihaleye katılımın söz konusu olması durumunda ilgililerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme neticesinde; idare tarafından Potent Grup İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ile şirketin tek ortağı ve şirketi münferiden temsile yetkili müdür olarak teklif zarfı, teklif mektubu ve teklif cetvelini imzalayan Ender Çelik’e; İz Erbey Pey. Tas. Uyg. İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti. ile şirketin tek ortağı ve şirketi münferiden temsile yetkili müdür olarak teklif zarfı, teklif mektubu ve teklif cetvelini imzalayan Ali Erbey’e; Odin Kur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile şirketin tek ortağı ve şirketi münferiden temsile yetkili müdür olarak teklif zarfı, teklif mektubu ve teklif cetvelini imzalayan Erdal Ayverdi’ye ilişkin olarak yasaklılık sorgulaması yapıldığı, bahse konu gerçek ve tüzel kişilerin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olmadıkları anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.