İhale Konusu İş Tutarının İş Deneyim Belgesi Üzerinden Tespit Edilemediği Hâllerde, İhale Konusu İş Tutarının Tespit Edilebileceği Bilgi Ve Belgelerin Başvuru Veya Teklif Kapsamında Sunulması Zorunludur

Karar No              : 2021/MK-371

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/160385 İhale Kayıt Numaralı “Çamlıçatak Ayrım –Çıldır Km: 0+000-16+500 Arası Eksik Kalan Sanat Yapıları Ve Üstyapı İşleri İle Km:0+000-33+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Pmat-Pmt-Bsk) Ve Trafik Güvenliği İşleri İkmal İnşaatı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Karayolları 18. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2016/160385 ihale kayıt numaralı “Çamlıçatak Ayrım –Çıldır Km: 0+000-16+500 Arası Eksik Kalan Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri ile Km:0+000-33+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Pmat-Pmt-Bsk) ve Trafik Güvenliği İşleri İkmal İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Akkumm İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş. – Yapı STS İnşaat Taahhüt Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 05.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2429 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Akkumm İnşaat Turizm ve Ticaret A.Ş. – Yapı STS İnşaat Taahhüt Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından 24.02.2017 tarihli ve E: 2016/4924, K: 2017/588 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10.06.2021 tarihli ve E:2017/1513, K:2021/2158 sayılı kararında “Uyuşmazlık, belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalenin ön yeterlik değerlendirmesinde, yurt dışında gerçekleştirilen otoyol yapım işine ilişkin iş deneyim belgelerindeki tutarın, iş artışına yönelik tahkim kararı sonucu dikkate alınmadan ve anılan belgelerde sayılan işlerde ayrıştırma yapılarak hesaplanmasından kaynaklanmıştır.

Davacılar tarafından sunulan “Zagreb-Split-Dubrovnik Otoyol Yapımı ve İnşaatı” işine yönelik iş deneyim belgelerinde, Dugopolje-Bisko yolunda 5+639 Km’sinden 9+740 Km’sine kadar yapılan işler, ön hazırlık işleri, yol boyunca toprak hafriyatı, kaldırım yapımı, istinat duvarları yapımı, drenaj ve su deplase işleri, Perici viyadüğü, Bulatı viyadüğü, 5 metreye kadar olan alt geçitler, 5 metreden daha büyük alt geçitler, iki aralıklı alt geçitler, iki aralıklı üst geçitler, tali yol yapımı, diğer yapım işleri, trafik işaretleri ve sinyalleri, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri, diğer ek yapım işleri; Bisko-Sestanovac yolunda 25+950 Km’sinden 29+200 Km’sine kadar ve 31+900 Km’sinden 32+125 Km’sine kadar yapılan işler, ön hazırlık işleri, yol toprak hafriyatı, kaldırım yapımı, drenaj ve su deplase işleri, 5 metreye kadar olan alt geçitler, 5 metreden daha büyük alt geçitler, iki aralıklı alt geçitler, yol kavşaklarının yapımı, tali yol yapımı, diğer yapım işleri, iki tüplü Strazina Tüneli, trafik işaretleri ve sinyalleri, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri olarak belirtilmiş, Konstruktor Inzenjering d.d. tarafından gerçekleştirilen işin sözleşme bedeli 640.566.269,88 Hırvat Kunası olarak belirlenmiş ancak tahkim kararı uyarınca iş artışı sonucu ortaya çıkan toplam iş deneyim belgesi tutarı 657.173.611,35 Hırvat Kunası olarak hesaplanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye konu işin “Çamlıçatak Ayrım Çıldır Km: 0+000-16+500 Arası Eksik Kalan Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri ile Km:0+000-33+500 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (PMAT-PMT-BSK) ve Trafik güvenliği İşleri İkmal İnşaatı” işi olduğu, işin miktarının (fiziki) ve türünün, toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı (PMAT,PMT,BSK)-33.50 km BY/BSK kapsadığı, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekindeki tabloda yer verilen A.V. Grup: Karayolu İşlerinin (1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri) benzer iş olarak kabul edildiği, davacılar tarafından münhasıran ihale konusu karayolu yapım işine yönelik iş deneyim belgelerinin sunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarenin ön yeterlik değerlendirmesinde yaptığı ayrıştırma sonucunda, davacılar tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer verilen işlerden Dugopolje-Bisko yoluyla ilgili ön hazırlık işleri, Perici Viyadüğü, Bulatı Viyadüğü, diğer yapım işleri, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri ve diğer ek yapım işleri ile Bisko-Sestanovac yoluyla ilgili ön hazırlık işleri, diğer yapım işleri, iki tüplü Strazina Tüneli, telekomünikasyon hizmetleri, trafik ışıkları, otoyol elektronik sistemleri ihale konusu iş veya benzer iş olarak dikkate alınmadığı, iş deneyim belgesi toplam tutarı bahse konu işlere ilişkin bedeller hariç bırakılmak suretiyle 221.784.628,44 Hırvat Kunası olarak hesaplandığı, güncellenmiş benzer iş tutarının 111.356.306,56-TL olarak tespit edildiği, iş deneyim belgelerinde sayılan toplam tutarın ön yeterlik için gerekli bedelin altında kaldığından bahisle davacıların iş deneyim belgelerinin teklif vermeye yeterli bulunmadığı, dava konusu Kurul kararında ihale konusu iş kapsamında değerlendirilmeyen işlere yönelik olarak “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Temel ilkeler’ başlıklı 5’inci maddesinde, ‘İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…’ hükmü ile Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2. maddesinin 2.5. bendinde yer alan ‘… İhale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hâllerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…’ açıklaması birlikte değerlendirildiğinde; ön hazırlık işleri, diğer yapım işleri ile diğer ek yapım işlerine ait tutarların, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin iş deneyim belgesi üzerinden mümkün olmadığı, idarelerin, Kanun’un temel ilkelerinden olan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları da düşünüldüğünde, sunulan belgenin yabancı ülkede düzenlenen iş deneyim belgesi olması hasebiyle, ön hazırlık işleri, diğer yapım işleri ile diğer ek yapım işlerinin, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında değerlendirilmesi için, söz konusu iş kısımlarının içeriğini gösterir tevsik edici belgelerin başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulması gerektiği değerlendirilmiş olup, bu hususa yönelik herhangi bir tevsik edici belgenin sunulmadığı görüldüğünden, iddianın yerinde olmadığı” gerekçelerine yer verilerek davacıların oluşturduğu iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İhalelerde iş deneyim belgesi istenmesinin amacı, ihale konusu işle benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesidir.

Davacılar tarafından sunulan “otoyol yapımı ve inşaatı” işine ilişkin iş deneyim belgelerindeki iş kalemlerinin davaya konu ihale şartnamesinde belirtilen “toprak işleri, sanat yapıları, üstyapı (PMAT-PMT-BSK) ve trafik güvenliği ikmal inşaatı” işlerinin tamamını kapsadığı, anılan işler ve benzer iş gruplarının büyüklüğü ve nitelikleri değerlendirildiğinde, kapsamlı ve nitelikli işlerde her zaman A.V. grubunda ifade edilmeyen viyadük ve tünel yapımı, otoyol elektronik sistemleri gibi farklı iş gruplarına giren iş kalemlerinin bulunabileceği, ihaleye ilişkin Ön Yeterlilik Şartnamesi’nde benzer işin A.V. Grup: Karayolu İşleri (1. Otoyollar, 2. Devlet, il ve köy yolları, 3. Cadde ve sokak yapım işleri) olarak belirlendiği, davacılar tarafından benzer işe ilişkin iş deneyim belgeleri sunulduğu, iş deneyim belgelerinde sayılan işlerin hangi ölçütler esas alınarak ayrıştırılacağına dair yapım işleri ihaleleri uygulama mevzuatında belirtilen kurallardan başka düzenlemelere ihale dokümanında ayrıca yer verilmediği, benzer işin “A.V. Grup: Karayolu İşleri” olarak belirlendiği ve davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından benzer işi tümüyle kapsayan iş deneyim belgeleri sunulduğu göz önünde bulundurulduğunda, sunulan iş deneyim belgelerinde belirtilen işlerde ayrıştırmanın ihale konusu işler dikkate alınarak değil ancak benzer işlerle ilgisi olmayan işler gözetilerek yapılabileceği, iş deneyim belgesinin bir bütün olarak değerlendirilmesinin benzer iş kavramıyla hedeflenen ihale konusu işin deneyim sahibi kişilere gördürülmesi amacına uygun olacağı, aksi yöndeki değerlendirmelerin idarelerin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde sağlamakla yükümlü oldukları rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olmayacağı, davacılar tarafından “otoyol yapımı ve inşaatı” işine ilişkin olarak sunulan iki iş deneyim belgesinin tamamının benzer iş kapsamında ve ihale dokümanında aranan iş deneyimini tevsik edici nitelikte olduğu ve iş artışına ilişkin tahkim kararı sonucundaki toplam tutarın dava konusu ihaledeki ön yeterlik değerlendirmesinde dikkate alınması gerektiği sonucuna varıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, her ne kadar Kurul kararında davacıların iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılırken Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin 2.5. bendinde yer alan, “İhale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hâllerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” kuralı gerekçe olarak gösterilmiş ise de, anılan kuralın ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulan hâllerde uygulanabileceği, ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgeleri sunulan dava konusu uyuşmazlıkta anılan kuralın uygulanamayacağı açıktır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 05.10.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2429 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararı gereğince 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.