İdarenin Şartnameleri Düzenlemede Takdir Yetkisi Bulunmaktadır

Karar No              : 2021/UM.I-1550

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/310726 İhale Kayıt Numaralı “2021 Yılında Belediyemiz Sınırları İçerisinde Yapılacak Yol Yapım ve Onarım İşlerinde Kullanılmak Üzere 0-25Mm(Alt Temel Malzeme) ve 12-20 Mm(Yıkanmış Mıcır)  Malzemesinin Satın Alınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antakya Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 01.07.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılında Belediyemiz Sınırları İçerisinde Yapılacak Yol Yapım ve Onarım İşlerinde Kullanılmak Üzere 0-25Mm(Alt Temel Malzeme) ve 12-20 Mm(Yıkanmış Mıcır)  Malzemesinin Satın Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak Aslar Beton Ürünleri İnş. Asfalt Mad. Tic. ve San. A.Ş.nin 18.06.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında süresi içerisinde cevap verilmemesi üzerine, başvuru sahibince 07.07.2021 tarih ve 31445 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.07.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1165 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale ilanı, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesi ile İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan “Malzemenin Belirli Bir Kısmının İdare Kamyonlarıyla Taşınacak Olması Sebebiyle Nakliye Mesafelerinin Uzamaması Ve Makine Parkımız ile Stok Sahamızın Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesislerinde olmasından Dolayı Malzeme Alınacak Taş Ocağının Mesafesi Antakya Belediyesi Makine İkmal tesisini 20 Km’yi Aşmayacaktır. İsteklilerin Taş Ocağının Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesisine Azami Uzaklığı 20 Km’yi Aşmadığını Gösterir Kilometreleri Üzerine İşlenmiş Uydu Görüntüsü Veya Karayolları Haritasını İhale Teklif Zarfında Sunması Zorunludur.(Nakliye Mesafesi Araçların Kullanılacağı güzergah olup mevcut karayolu uzaklığı mesafesi olmak zorundadır.)” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, idarece her yıl kırmataş malzeme alımı ihalelerinin yapıldığı ve bu ihalelerde “Antakya Belediye sınırlarında Makine İkmal Tesisinden 16 km mesafeye kadar idare tarafından gösterilen yerlere teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, 2019 yılından itibaren ise işin kapsamında herhangi bir değişiklik olmamasına rağmen şartnamelere yukarıda ifade edilen düzenlemenin getirildiği, getirilen bu mesafe koşulunun gerekçesinde ise “Malzemenin belirli bir kısmının idare kamyonlarıyla taşınacak olması sebebiyle nakliye mesafelerinin uzamamasını sağlamak” olarak belirtildiği, dolayısıyla  bu maddenin esas amacının idare araçları ile taşınacak malzeme için nakliye maliyetini düşürmek ve kamu kaynaklarının boşa kullandırılmasını engellemek olduğunun anlaşıldığı, nakliye maliyetinin düşürülmesi ve böylece kamu kaynaklarının boşa kullanımını engellemenin yalnızca taş ocağı mesafesi esas alınarak sağlanabilecek bir amaç olmadığı, idarenin bu yaklaşımıyla bu koşulu sağlayan firmanın teklifinin sağlamayan firmalara göre çok daha yüksek olacağının kabul edileceği, bunun da hedeflenen amacın aksine Kamu İhale Kanunu’nun Temel ilkelerine aykırılık teşkil edeceği,  2019 yılından itibaren şartnamelere ilave edilen bu koşul ile 2020 ve 2021 yıllarında yapılan tüm ihalelerin aynı firmanın uhdesinde kaldığı, şartname değişmeden önce taraflarının da teklif verebildiği, bu şartname değişikliği ile birlikte ise bir çok firmanın teklifinin geçersiz olduğu, ayrıca getirilen bu koşul ile teklif verecek firmaların taş ocağı olma zorunluluğunun getirildiği ve imalatçı ve bayilerinde ihaleye teklif verebilmelerinin engellendiği, oysa idare kamyonlarıyla taşınacak olan kısımlar için taşocağı sahasının değil stok sahası mesafesinin dikkate alınmasının daha uygun olabileceği, malzeme alınacak taşocağı mesafesine ilişkin olarak getirilen bu koşulu sağlamıyor olmanın, tek başına idareye mali bir külfet getireceğinin söylenemeyeceği, firma sayısının azaltılarak rekabetin engellendiği, bu durumda da teklif verebilecek olan firmaların daha yüksek teklif vererek idarece tarafından önüne geçilmeye çalışıldığı iddia edilen nakliye farkından  kaynaklı ilave maliyetinde aşılarak kamu zararına sebebiyet verileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik  düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, imalat belgeleri ve kapasite raporu” başlıklı 40’ncı maddesinde “(1) Makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. Ancak, özel imalat süreci gerektiren ihalelerde kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.

(2) İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da  yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine, teçhizat ve diğer ekipman da, kira sözleşmesi eklenmek ve ilk ilan tarihine veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiği belgelenmek şartı ile  isteklinin kendi malı sayılır.

…

(5) İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler sunulabilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “ İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2021 yılında Belediyemiz Sınırları içerisinde yapılacak Yol Yapım ve onarım işlerinde kullanılmak üzere 0-25mm.(Alt Temel Malzeme) ve 12-20 mm(Yıkanmış Mıcır) Malzemesinin Satın Alınması işi.

…

c) Miktarı ve türü: 31.000 Ton 0-25 mm (Alt Temel malzeme), 10.000 Ton 12-20 mm (Yıkanmış Mıcır malzeme), 28.000 Ton Nakliye(Antakya Belediye sınırlarında Makine İkmal Tesisinden 16 Km. mesafeye kadar İdare tarafından gösterilen yerlere teslim edilecektir).

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Antakya Belediye sınırlarında Makine İkmal Tesisinden 16 Km. mesafeye kadar İdare tarafından gösterilen yerlere teslim edilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Malzemenin Belirli Bir Kısmının İdare Kamyonlarıyla Taşınacak Olması Sebebiyle Nakliye Mesafelerinin Uzamaması Ve Makine Parkımız ile Stok Sahamızın Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesislerinde olmasından Dolayı Malzeme Alınacak Taş Ocağının Mesafesi Antakya Belediyesi Makine İkmal tesisini 20 Km’yi Aşmayacaktır. İsteklilerin Taş Ocağının Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesisine Azami Uzaklığı 20 Km’yi Aşmadığını Gösterir Kilometreleri Üzerine İşlenmiş Uydu Görüntüsü Veya Karayolları Haritasını İhale Teklif Zarfında Sunması Zorunludur.(Nakliye Mesafesi Araçların Kullanılacağı güzergah olup mevcut karayolu uzaklığı mesafesi olmak zorundadır.)

7.5.5. Bu Şartname ile 7.5.4. maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın 4.3.3’üncü maddesinde “İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: 

Malzemenin Belirli Bir Kısmının İdare Kamyonlarıyla Taşınacak Olması Sebebiyle Nakliye Mesafelerinin Uzamaması ve Makine Parkımız ile Stok Sahamızın Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesislerinde olmasından Dolayı Malzeme Alınacak Taş Ocağının Mesafesi Antakya Belediyesi Makine İkmal tesisini 20 Km’yi Aşmayacaktır. İsteklilerin Taş Ocağının Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesisine Azami Uzaklığı 20 Km’yi Aşmadığını Gösterir Kilometreleri Üzerine İşlenmiş Uydu Görüntüsü Veya Karayolları Haritasını İhale Teklif Zarfında Sunması Zorunludur.(Nakliye Mesafesi Araçların Kullanılacağı güzergah olup mevcut karayolu uzaklığı mesafesi olmak zorundadır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

Sıra No

Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat (Para birimi belirtilerek)

Tutarı (Para birimi belirtilerek)

1

0-25 mm (Alt Temel malzeme)

ton

31.000

2

12-20 mm (Yıkanmış Mıcır malzeme)

ton

10.000

3

Nakliye(Antakya Belediye sınırlarında  Makine İkmal Tesisinden 16 Km.  mesafeye kadar İdare tarafından  gösterilen yerlere teslim edilecektir)

ton

28.000

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Malzemenin Belirli Bir Kısmının İdare Kamyonlarıyla Taşınacak Olması Sebebiyle Nakliye Mesafelerinin Uzamaması Ve Makine Parkımız ile Stok Sahamızın Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesislerinde olmasından Dolayı Malzeme Alınacak Taş Ocağının Mesafesi  Antakya Belediyesi Makine İkmal tesisini 20 Km’yi Aşmayacaktır.  İsteklilerin Taş Ocağının  Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesisine  Azami Uzaklığı 20 Km’yi Aşmadığını Gösterir Kilometreleri Üzerine İşlenmiş Uydu Görüntüsü Veya Karayolları Haritasını İhale Teklif Zarfında Sunması Zorunludur.(Nakliye Mesafesi Araçların Kullanılacağı güzergah olup mevcut karayolu uzaklığı mesafesi olmak zorundadır.)” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede 2021 yılında ilgili belediye sınırları içerisinde yapılacak yol yapım ve onarım işlerinde kullanılmak üzere 0-25mm.(Alt Temel Malzeme) ve 12-20 mm(Yıkanmış Mıcır) malzemesinin satın alınması işinin gerçekleştirilmek istenildiği, işin miktarı ve türünün ise, 31.000 Ton 0-25 mm (Alt Temel malzeme), 10.000 Ton 12-20 mm (Yıkanmış Mıcır malzeme), 28.000 Ton nakliyenin Antakya Belediye sınırlarında Makine İkmal Tesisinden 16 Km. mesafeye kadar idare tarafından gösterilen yerlere teslim edileceği yönünde belirlendiği görülmüştür.

  İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre, malzeme alınacak taş ocağının mesafesinin  Antakya Belediyesi Makine İkmal tesisini 20 Km’yi aşmayacağı, isteklilerin taş ocağının  Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesisine  azami uzaklığı 20 km’yi aşmadığını gösterir kilometreleri üzerine işlenmiş uydu görüntüsü veya karayolları haritasını ihale teklif zarfında sunmasının zorunlu olduğu (nakliye mesafesi araçların kullanılacağı güzergah olup mevcut karayolu uzaklığı mesafesi olmak zorundadır.) anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda ise “İdaremizce 2021 yılında belediyemiz sınırları içerisinde yapılacak yol yapım ve onarım işlerinde kullanılmak üzere 31.000 ton 0-25 mm (Alt temel malzeme), 10.000 ton 12-20 mm (Yıkanmış mıcır malzeme), 28.000 ton nakliye (Antakya Belediye sınırlarında makine ikmal tesisinden 16 km. mesafeye kadar idare tarafından gösterilen yere kadar teslim edilecektir.).

13.000 ton malzemenin ise nakliyesi idaremiz kamyonları ile yapılarak satın alınacağı belirtilmiştir. İdaremizce nakliye yapacak mevcut kamyon sayısının sınırlı olması, nakliye mesafesinin de uzamasının getireceği olumsuz koşullarda göz önüne alındığında alınacak malzemenin verimli kullanılması ve buna göre iş planlamasının aksatılmaması, kaynakların verimli ve akılcı kullanılması ilkesi doğrultusunda ihtiyaç halinde alınacak 41.000 ton malzemenin Antakya Belediyesi Makine İkmal tesisini 20 km’yi aşmadığını gösterir belgeyi kanıtlamalarının isteklilerden talep edilmiştir.

…

Bu hususta  idaremiz kamyonları ile malzemenin belirli bir kısmının taşınması hususu göz önüne alındığında kamu kaynaklarının belirlenmiş amaçlar doğrultusunda, ilgili mevzuatla belirlenen kurallara uygun, etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmasını sağlandığının amaçlandığı ortadadır. Bu hususta belirtilen mesafelerde idare ihtiyacını karşılayacak birden fazla taş ocağı olduğu, bu sebeple ihalenin yapımı konusunda herhangi bir engele sebebiyet vermediği anlaşılmıştır. İlçemizde altyapı çalışmaları tamamlanan yolların mevsimsel şartlar da göz önüne alındığında yeniden yapılması, zaman kaybının önüne geçilmesi ve maddi manevi oluşabilecek hasarların engellenmesi önem arz etmektedir. Bu nedenle 95 mahalle ve 630 km2  alana sahip ilçemiz sınırları içerisinde ihtiyaca cevap verebilmek açısından idaremize ait araçların verimli ve ekonomik kullanılması gerektiği, bu sebeple belirlenen mesafe içerisinde birden fazla taş ocağı olması, bu mesafelerin idarenin ihtiyacına yönelik malzemenin temininde herhangi bir aksaklığa mahal vermeyeceği de aşikar olduğundan yapılan düzenlemenin rekabet ortamına veya eşitlik ilkesine aykırılık oluşturması söz konusu değildir.” şeklinde değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak 17.06.2021 tarihli ve 10447 sayılı Kurum yazısı ile ihaleyi gerçekleştiren idareden “- İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istenen, Antakya Belediyesi Makina İkmal Tesisine Azami Uzaklığı 20 Km’yi aşmayan kaç adet taş ocağının bulunduğu, bu taş ocaklarından kaç tanesinin işletme ruhsatına vb.. sahip olduğu hususlarında açıklayıcı bilgi ve bu bilgilere dayanak teşkil eden belgelerin gönderilmesi” yönünde başvuru sahibinin iddia ettiği hususlara ilişkin görüş talep edilmiştir.

İdarenin cevap yazısında “…İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde belirtilen Antakya Belediyesi Makine İkmal Tesisine azami uzaklığı 20 km’yi aşmayan 6 (Altı) adet taş ocağı olup, bu ocakların tamamı kamu ve özel sektöre yönelik aktif olarak çalışmaktadır. İhale kapsamında istekli olarak bulunan firmaların kapasite raporu ve ruhsatları teklif dosyası içerisinde mevcut olup, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde belirtilen şartları sağlayan taş ocaklarının isimleri ve ruhsat detayları liste halinde yazı ekinde sunulmuştur” ifadelerine yer verildiği, söz konusu yazı ekinde ise, 6 adet firmaya ait ruhsat ve adres bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Anılan şartname maddesinde, isteklilerin taşocağına sahip olup olmadığına yönelik herhangi bir yeterlik belgesinin istenilmediği, söz konusu şartname düzenlemesi ile yalnızca malzeme alınacak taş ocağının mesafesinin  Antakya Belediyesi Makine İkmal Tesisini 20 Km’yi aşmayacağını gösteren kilometreleri üzerine işlenmiş uydu görüntüsü veya karayolları haritasının teklif kapsamında sunulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde idarelerin ihtiyaçlarını belirleme noktasında takdir yetkisinin bulunduğu ve bu ihtiyacın temini açısından şartnamelerde yeterlik kriterlerine yönelik düzenlemelerin yapılabileceği, isteklilerin ihtiyaçlarından önce idarenin ihtiyaçlarının öncelikli olduğu, ayrıca bu ihtiyacın belirlenmesine ilişkin şartlarla ilgili 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “Temel ilkeler”in sağlanması ile ilgili sorumluluğun idareye ait olduğu,

Ayrıca İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde isteklilerin taşocağına sahip olup olmadığına yönelik herhangi bir yeterlik belgesi istenilmediği gibi, idarenin cevap yazısında anılan şartname maddesindeki düzenleme ile ilgili olarak, 6 adet aktif taş ocağına ilişkin firma isimleri ve ruhsat detaylarına yönelik bilgi ve belgenin gönderildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu şartname düzenlemesinde yetki ve sorumluluk idareye ait olmak üzere kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.