Haklarında Kamu Davası Açılmasına Karar Verilmesi Nedeniyle, Yargılama Sonuna Kadar Kanun Kapsamında Yer Alan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarının İhalelerine Katılamayacak Durumda Olanların İhaleye Katılması Nedeniyle Davacı Şirket Hakkında 4734 Sayılı Kanun’un 11. Maddesinin 1. Fıkrasının (A) Bendi, 17. Maddesinin 1. Fıkrasının (E) Bendi Ve 58. Maddesi Uyarınca İhalelere Katılmaktan Yasaklama Yaptırımı Uygulanamayacağı – Danıştay Kararı

Karar No              : 2019/MK-271

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/100877 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik (İlaçlama Dahil) Yapılması Ve Çamaşır Yıkama Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

KARAR:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Yurtkur Gaziantep Bölge Müdürlüğünce yapılan 2011/100877 İKN’li “Temizlik (İlaçlama Dahil) Yapılması ve Çamaşır Yıkama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. – Çağrı Hizmet. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 02.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-717 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Kayı Hizmet Tic. Ltd. Şti. – Çağrı Hizmet. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18.05.2012 tarihli E: 2012/438 sayılı kararı ile “Olayda, davacı şirket ortağı olan Sadettin ERSÖZ hakkında daha önce katılmış olduğu bir ihale sebebi ile ihaleye fesat karıştırdığı iddiası ile hakkında Gaziantep 3. Ağır Ceza mahkemesi huzurunda görülen E: 200/282 sayılı davada 28/02/2008 tarih ve K:2008/53 sayılı karar ile beraatı yönünde hüküm kurulduğu, bu kararın temyiz edilmesi neticesinde Yargıtay tarafından bozulduğu, ancak iş bu kararın alındığı süreçte dosyanın Mahkemesi’ne henüz iade edilmediği ve konu hakkında bu nedenle yeni bir karar verilmediği, bu haliyle; şirket sermayesinin yarısına sahip olan ve şirket müdürü sıfatı ile temsil yetkisine sahip bulunan şirket ortağının vermiş olduğu yetkiye istinaden üçüncü kişi eliyle anılan ihaleye teklif verildiği görülmektedir.

Bu durumda; 4734 sayılı Kanunun 58/2. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek kişilerin sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verilebileceği düzenlendiğinden, şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı anlaşılan şirket ortağının müdür sıfatı ile verdiği yetkiye istinaden bir başka kişi tarafından ihaleye iştirak edilmesine hukuken bir engel bulunmadığı açık olmakla, teklifin değerlendirme dışı bırakılması ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması hususlarını da içeren, itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde, hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş, söz konusu mahkeme kararının uygulanmasını teminen 15.08.2012 tarih ve 2012/MK-263 sayılı Kurul kararı ile “1- 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-717 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 15.11.2012 tarih ve E:2012/438, K:2012/1455 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine, yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 09.05.2019 tarih ve E:2013/532, K:2019/1626 sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesinden farklı bir gerekçe gösterilerek “Aktarılan kuralların irdelenmesinden, 4734 sayılı Kanun’un 11. Maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma hâlinin İdarî bir işlem veya mahkeme kararının bulunması şartına bağlanması öngörülmüş, böylece, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanlar, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmadıklarından, Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkarılmıştır.

Bu durumda, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmayı yasaklayan 17. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin ve bu fiile ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanmasını öngören 58. maddenin, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar hakkında uygulanamayacağı kuşkusuzdur.

6359 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile, haklarında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak durumda olanların, 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamı dışına çıkartılmış olması karşısında, “İdarî yaptırım” niteliğinde olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının dayanağı kuralda lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, ihalede şirketi temsil etmek üzere bir başkasına yetki veren şirket müdürü hakkında açılan kamu davası devam ederken Gençlik ve Spor Bakanlığı Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Gaziantep Bölge Müdürlüğü’nce yapılan ihaleye katılması nedeniyle davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, 17. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ve 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımı uygulanamayacağından, davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” değerlendirmesiyle “mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- 15.08.2012 tarih ve 2012/MK-263 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 02.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-717 sayılı kararının iptaline,

3- Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.