Ekonomik Açıdan Avantajlı İkinci Teklif Belirlenmesi İdarenin Takdirindedir

Karar No              : 2022/UY.II-831

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/358641 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.08.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 11 (Lüleburgaz), 12 (Mimarsinan) ve 15 (Kırklareli) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Onarım ile Kar ve Buz Mücadelesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kumsal Petrol Maden Taah. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin 01.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.06.2022 tarih ve 27667 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/620 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdarece 23.05.2022 tarihinde alınan 3 no’lu ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2084 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San Tic. Ltd. Şti. – Yapı Sts İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 31.01.2022 tarihli ve E:2021/2512, K:2022/233 sayılı kararı üzerine alınan 16.02.2022 tarihli ve 2022/MK-44 sayılı Kurul kararı ile “… 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 1-c) iddiasında yer alan “Ayrıca Alpyol İnş. En. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamalardan; ilgili istekli tarafından KGM/KAMTEM ve KGM/KAMÇAL iş kalemlerinde bulunan resmi rayici bulunmayan iş kalemine ilişkin sunulan fiyat teklifi veren firmanın (Umut Yol Asfalt İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş) teklife konu alanda faaliyet göstermediği, fiyat tekliflerine konu edilen kamyonun ortalama birim satış tutarının piyasa tutarlarının çok altında olduğu dolayısıyla alım fiyatları karşılaştırıldığında zararına bir ticaretin yürütülemeyeceğinin açık olduğu,” kısmının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği,

Bahsi geçen Kurul kararı üzerine yapılan esas incelemesi sonucunda alınan 23.03.2022 tarihli ve 2022/UY.II-403 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Akabinde Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San Tic. Ltd. Şti. – Yapı Sts İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından idarece alınan ikinci ihale komisyonu kararı (08.04.2022) üzerine Kuruma doğrudan itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, 27.04.2022 tarihli ve 2022/UY.II-536 sayılı Kurul kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararlarının uygulanması adına idare tarafından alınan 23.05.2022 onay tarihli üçüncü ihale komisyonu kararıyla ihalenin Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San Tic. Ltd. Şti. – Yapı Sts İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği, başvuru sahibinin teklifinin ise geçerli olarak belirlendiği (en avantajlı 5’inci teklif) anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinden, ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirileceği, aynı Kanun’un 44’üncü maddesinden ise, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin uygun görülmesi kaydıyla sözleşmeye davet edilebileceği anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme zorunluluğunu gerektirecek emredici bir hükmün bulunmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisinin onaylanması ile geçerlilik kazanacağı, ayrıca ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmiş olması halinde dahi bu teklifinin ihale yetkilisince uygun görülmesi halinde sözleşme imzalanacak teklif olabileceği, dolayısıyla ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.